立體商標

世界上最早對立體商標進行保護的國家是法國，早在1858年，法國吉百利公司生產了一種帶有槽形的巧克力，通過一段時間銷售，吉百利公司的這種形狀的巧克力就被消費者廣泛接受，大家一看到這種形狀的巧克力就知道是吉百利牌巧克力，這時候呢，就有另外一些巧克力公司也開始生產這種形狀的巧克力，結果導致吉百利公司的銷售量大幅下降，吉百利公司就把其他幾個巧克力生產公司告到了法院，說其他幾個公司因為生產跟他公司同一形狀的巧克力給消費者造成了誤認，使消費者以為這是吉百利公司生產的巧克力，要求法院禁止其他公司生產這一形狀的巧克力。最後，法院經過調查，其他公司生產的同一形狀的巧克力確實給消費者造成了誤認，判其他公司不得在生產這一形狀的巧克力，從此，立體商標就產生了。法國立法局跟進的速度很快，馬上就通過立法對立體商標進行保護，確定了立體商標的法律地位。當然，如果在現在，這種立體形狀在巧克力這種商品上很難得到保護，因為這一形狀顯然是為了使大塊的巧克力更易於分割，使我們吃的時候更加方便。

從1958年至今，對立體商標的保護髮展很快，到目前為止對立體商標給予註冊保護的國家和地區有80多個，這80多個國家大至可以分為三種類型：

第一類是直接在商標法中明確規定允許以商品和包裝的形狀作為立體商標註冊保護，這佔大多數；

第二類是在商標法中未明確規定保護立體商標，但規定允許以商品包裝進行商標註冊，這類國家不多，如阿富汗、伊朗、阿拉伯聯合大公國，吉布地，芬蘭等；

第三類是未在商標法中明確排除立體商標註冊，並在事實上給予註冊保護的國家，如希臘、冰島、奧地利、委內瑞拉、玻利維亞、厄瓜多、秘魯、海地、宏都拉斯、瓜地馬拉、哥斯達尼加，薩爾瓦多、尼加拉瓜、巴拿馬、賴比瑞亞等。

按照構成的不同，立體商標有四種表現形式

1、與商品無關的裝飾性外形，這類立體商標的特點是商標與商品或服務之間沒有任何聯繫，僅僅是一個立體標誌。

2、帶有文字開圖形成分的商品或商品包裝物形狀，如帶有凹形文字和圖形的香皂，這些凹形的文字和圖形與香皂的外型一起構成一個立體商標，這種有凸起文字的瓶形也可以成為一種立體商標，這類立體商標的特點是由兩部分組成，一部分是商品外形包裝物的外形，一部分是凸起或凹進的文字這兩部分共同組成立體商標。

3、商品包裝物的外形，很特殊的包裝物外型，可以成為另一種立體商標。這類商標的特點是僅由商品包裝物的立體外形形成的商標。

4、商品本身外型，這種立體商標我還想不出我們身邊有什麼商品能夠外型成為立體商標，在國外註冊這類商標的有在打火機上特殊形狀 打火機機的外型、在手電筒上註冊特殊形狀手電筒的外型，這些都不太好理解，就說我們常見的餅乾，在歐盟有一家食品生產商就生產一種三角形、網狀的餅乾，這種餅乾的形狀就被歐盟內部市場協調局（相當於知識產權局）核准註冊。這類商標的特點是僅由商品本身的立體外形形成的商標。

立體商標可以是商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標誌。（摘自：二○○五年十二月三十一日發布的《商標審查及審理標準》）它可以分為以下幾種：

1）單純的立體形狀：

A.商品自身的立體形狀；

B.商品容器的立體形狀；

C.商品廣告物的立體形狀；

2）立體形狀上附帶文字商標或圖形商標：

A.商品自身的立體形狀上附帶文字商標或圖形商標；

B.商品的包裝或容器的立體形狀上附帶文字商標或者圖形商標；

C. 商品廣告物的立體形狀上附帶文字或者圖形商標。

既由三維要素組成的視覺商標，又稱外形商標。立體商標的保護直到TRIPS協議的簽署一直都有爭議。作為三維標記，立體商標往往比平面商標具有更強的視覺衝擊力，更能識別商品或服務的出處，但由於有的國家擔心保護立體商標可能與版權、專利尤其是外觀設計專利的保護髮生衝突，立體商標在相當長的時間裡都不能受到保護。目前對立體商標給予保護的國家在立體商標註冊時一般都會附加嚴格的限制條件，如該立體標記不得由商品的性質所決定，不得是取得某種技術效果所必需的，不得賜予商品實質價值。

1、合法性原則

同所有的商標一樣，立體商標不得違反公共秩序和善良風俗，也不能在商品或服的性質、質量、產源方面欺騙消費者。

例如，伊斯蘭清真寺的外型不能作為立體商標註冊，這有可能對消費者造成是清真製品的誤認，也有可能造成是產地的誤認，還有可能造成伊斯蘭教徒的不滿；又台，一個模仿埃菲爾鐵塔外型的瓶子用來裝葡萄酒，大家都知道法國葡萄享世界，法也是葡萄酒原產地證明商標註冊最多的國家，每年葡萄酒的出口量達到了二百多億美元，而埃菲爾鐵塔呢，又是法國的象徵，所以用模仿埃菲爾鐵塔外型的瓶子用來裝葡萄酒就會讓消費者感到這種葡萄是法國生產的，如果這種酒不是產自法國，就對消費者造成了欺騙，所以模仿埃菲爾塔外型的瓶子在葡萄酒這種商品是不能註冊的。

2、顯著性原則

這裡所說折在先權利是指在先的商標權和其它在先權，就在先商標權來說，我國剛開始保護立體商標，只有申請在先的權利，通過查詢就可以避免衝突，至於其他在先權利，主要是在先的外觀設計權，作為商標代理人，很難避免這方面的衝突，照一般商標註冊的經驗，在先也只有在公告期提異議或註冊后提撤消註冊不當來主張自己的權利。

立體商標取得註冊，除了必須遵守一般商標註冊原則以外，還有一些特殊的要求，又被稱為"限制性條件"。

1、商品自身性質產生的外型不能註冊

這一規定針對註冊涉及商品的外形，同其天然狀態或通常的加工狀態相比，缺乏任何特別之處，換句話說，這種外形僅僅是對商品的敘述，而不能起到區別商品出處的商標功能。

由於分子結構的不同，在結晶的過程中會產生特定的形狀，水結晶后是雪花的形狀，這二形狀都是水的天然固體狀態，或者說是由於它們的性質產生的外型，這種形狀不能註冊，當然沒有人會給雪註冊一個雪花狀的立體商標，以此類推，在冰糖上不能註冊冰糖強晶后是產生的立體形狀，明礬不能註冊礬結晶產生的立體形狀。

除了天然狀態不能註冊外，加工狀態也不能註冊，比如說鑽石補加工成下面小，上面大，有多個反射面的形狀，也不能註冊，因為不這麼加工就不能很好的反射光線，看上去就不漂亮，這一形狀是由加工狀態所決定的，也不能註冊。

2、商品功能所決定的外形不能註冊

功能主要包括兩種：技術功能和美學功能

1）技術功能

所謂技術性功能就是商品的外型更有助於該商品使用或使加工費用更低，我們就認為這一外型具有技術功能。有技術功能的商品外型不能註冊的規定主要是為了防止對專利法的規避。因為一個純粹功能性的外形，應該由發明專利來保護，並最終進入公有領域，而不能允許所有人將其註冊為一個可以無限續展的商標。具有功能性的外形，除了可以通過發明專利來保護外，應當供競爭者自由。

2）美學功能

具有美學功能的立體形狀不能作為立體商標註冊。這一規定的目的是為了避免商標的宗旨被扭曲並因此損害版權和外觀設計權。具有美學功能的外型屬版權或外觀設計專利保護對象。

企業在設計商標時都儘可能讓商標美觀一些，所以不可能排除商標的美學功能，既然不能排除商標的美學功能，具有美學功能的商標又不能註冊，這不是沒法註冊了嗎，法學家也看到了這個問題，就又提出來如果這一立體形狀的識別功能大於美學功能，則可以註冊，如果是美學功能大於識別功能則不能註冊。

怎樣判斷一個立體形狀的美學功能和識別功能到底哪個大呢，有一個簡單的方法：問一個正準備買這一商品的普通消費者，“如果產品換一種外形，你是否依然會購買？”

如果他還會買，則說明該外形具有商標的識別功能可以註冊。但如果回答是不買，則說明外形具有決定性的意義：消費者買的就是這一外形。外形因此具有美學作用，所以不能用商標法保護這一外形。

一個手槍或手雷形狀的打火機，他的外型顯然是美學功能大於識別功能，我買的就是這種形狀的打火機，換個形狀我就不買了。而如果將一個普通朗聲打火機的方形翻蓋改成圓弧形，在打火機的側面翻蓋與機身的結合處加一個按鈕，再把打火機的則面沿邊做一個凹槽，那麼這種打火機的可以註冊了，這也就是世界上最著名的“Zippo”打火機的立體商標。

1、對於商品無關的"裝飾性外形"商標的審查方法

對這類立體商標的審查類似於平面商標的審查，這種商標的正面照片所呈現出的平面圖形可以當作平面商標註冊，這個立體標誌一般來說就能註冊。

2、帶有文字或圖案成分的商品或包裝物外形商標的審查方法

對這類立體商標，不對商品或包裝外形是否具有顯著性或是肯有功能性進行審查，只要文字可圖案作為平商標可以註冊，這類立體商標就可以註冊。但註冊中不會指明它接受註冊的理由，換句話說，在遇到訴求時再判斷商品或包裝物外形是否受到《商標法》的保護。

3、商品包裝的外形和商品本身的外型商標的審查方法

對這兩類立體商標，審查非常嚴格，要審查立體商標保護一般性原則和特殊原則的所有。

對於立體商標法的註冊申請，不必提交立體實物，只需提交能夠表徵立體形狀的圖樣，例如通常所有的三維視圖，或者立體效果圖，但是必須在註冊申請書中註明是"三維商標"或"立體商標"。

雀巢“掄”起“”向中國醬油瓶“開砸”中國的醬油生產企業卻面臨著一場寒流：雀巢公司以包裝“”立體商標為武器向中國的醬油瓶“開砸”，這場寒流的前峰已到達廣東省開平市，未來將涉及到整個醬油行業，因為，在中國市場上，棕色方形瓶早就是調味品行業中高端醬油的常見包裝。業內認為，這是國內立體商標爭議第一案。

據來自開平市食品行業協會的消息，2008年10月，雀巢公司向開平市的味事達、廣中皇兩家公司發出警告函，向開平市工商局投訴開平市的民豐、味香皇、和味香三家企業，稱雀巢在食用調味品上享有註冊號為G640537號“”的註冊商標專用權，開平市的這些調味品企業在醬油等產品上使用與該商標近似的棕色方形瓶包裝，侵犯了其商標權，要求這些企業停止侵權，銷毀涉嫌侵權物品。

據悉，除上述被投訴或警告的5家企業外，僅開平市就有28家規模以上企業在生產使用棕色方形瓶包裝的味極鮮等醬油。

早就是中國市場高端醬油的常用包裝

在中國醬油瓶挨“砸”的當口上，開平市行業協會首先站了出來明確表示，味事達生產的醬油從1983年就開始沿用該包裝，1991年就為使用方形瓶的瓶貼申請外觀設計專利。雀巢公司2007年才取得包裝“”立體商標註冊，這應該是個註冊不當商標。

據開平市食品行業協會介紹，1983年就開始沿用該包裝的味事達公司的“味事達”品牌具有很高知名度，是中國馳名商標。央視市場研究股份有限公司調查證明，“味事達牌”味極鮮方瓶裝醬油連續5年在全國15個主要城市總體的方瓶包裝醬油市場中，市場金額及數量的佔有率均為第一。2001年至2003年，味事達使用棕色方瓶的“味極鮮”醬油銷售額每年都達到上億元，市場佔有率遠遠超過了雀巢公司。

該協會提供的情況顯示，從上世紀八九十年代以來，中國內地調味品行業使用棕色方形瓶作為其產品包裝的企業約在上百家左右，棕色方形瓶早就是調味品行業中高端醬油的常用包裝。

中國企業不看國際公告雀巢“揀漏”

雀巢公司申請“”商標最終能在中國獲得註冊，一個重要因素是得益於中國企業“睜著眼睛不看世界”，讓雀巢公司“揀”了個大“漏”。有此看法的人不在少數。

雀巢公司在其警告函中稱，“”是由JuliusMaggi先生設計的，這一瓶型被雀巢公司沿用了100多年。雀巢公司上世紀70年代末80年代初期通過香港向大陸出口使用該瓶子包裝的“美極”鮮味汁產品。1992年，雀巢公司在中國成立了東莞美極有限公司，“”瓶從那時起進入了中國市場。

1995年2月9日，雀巢公司的“”在瑞士取得商標基礎註冊，1995年7月27日，該商標取得國際註冊，申請指定了好多個馬德里協定成員國，包括中國在內。

據了解，商標的國際註冊，首先是申請人在原屬國申請或者取得註冊，以此向世界知識產權組織國際局申請註冊，同時通過領土延伸向馬德里協定成員國指定申請商標註冊，國際局只作形式審查、發布公告並送達申請人指定的成員國。成員國通過實質審查，或核准，或駁回，然後通過國際局公告。

對於立體商標的國際註冊，好多國家通常都是根據本國情況而定，國內若沒有相關產業，可能會核准，若有的話一般是駁回申請。如日本對醬油需求量比較大，有類似的產業，因此“”商標在日本被駁回了，在新加坡也被駁回了，在西班牙也受到了最終駁回裁定，在德國也被最終駁回。中國曾對它發了兩次最終駁回裁定，一次是針對它1995年的申請，另一次是針對它2002年的後期指定。

雀巢公司2002年3月14日向中國提出“”立體商標國際領土延伸後期指定。2002年11月27日國家商標局駁回了該商標申請。2003年1月14日，雀巢公司向商標評審委員會申請駁回複審。2007年6月11日，商標評審委完成複審作出決定。認為“該商標的三維標誌通常會被消費者認為是商品的容器，本身難以起到區分商品來源的作用，但雀巢公司在駁回複審程序中提供了大量使用證據，足以證明該標誌已經起到了區分來源的作用，具備了商標應有的顯著特徵”，給予初步審定，並由世界知識產權組織國際註冊局進行公告。中國商標主管部門對此類公告一直不用中文在國內公告。

由於國內企業很少關注國際公告，該商標異議期滿便順利獲得註冊，核定使用在第30類3018類似群組“食品香料”商品上。而眾多中國使用方形瓶的企業對即將由此帶來的災難性後果卻渾然不覺。

立體商標註冊不當可申請撤銷

“”商標糾紛已引起業內和法學界的高度關注。日前，北京務實知識產權研究中心組織知識產權專家對該商標進行了會診。

不符合商標法和國際通行原則

據介紹，立體商標的保護在國際上的時間很長，但數量不是太多。中國對立體商標的保護始於2001年修改商標法以後。法律對立體商標有特別的限制，強調必須有長期使用形成的顯著性才能註冊。

全國人大法工委巡視員何山指出，這個商標在瑞士註冊早，但是，根據地域原則，你在那個地方可以區別商品來源，在那個地方可以註冊，在那個地方的保護是正當的。而在中國2001年開始保護立體商標之前，20年來這種包裝在市場上已經被中國的企業廣泛使用，消費者已經把這種包裝視為很多企業普遍使用的包裝，這種情況下它已不具有商標區分來源的特徵了。

中國人民大學教授劉春田認為，中國的企業在中國的法域靠自身的質量、服務，二十多年來用這種瓶子作為包裝，在中國形成了同類產品企業公用的商業信譽。已經公用的東西再把它私權化，不符合我國商標法的規定，也不符合國際通行的原則。因為它的市場信譽是中國企業共同創造成的，所以雀巢註冊“”是不恰當的。

雀巢公司有濫用授權程序嫌疑

中華商標協會專家委員會主任董葆霖認為，雀巢公司在2002年向中國申請“”商標註冊時，強調通過使用產生了顯著性，但是，向商評委提供證據材料時隱瞞了它所知道的別人已經在先使用的事實真相，這種情況下取得註冊的合法性要質疑。

對此，中國政法大學副教授、原北京市第一中級人民法院民五庭庭長張廣良認為，雀巢公司在註冊商標的過程當中隱瞞了明知的事實，說它有不正當註冊或者欺騙手段註冊都是可以的。雖然表面上看起來它在程序上是合法的，但是它通過形式上合法達到非法的目的。雀巢公司有可能構成濫用授權程序。

中國企業要積極啟動撤銷程序

中國社科院教授李順德及其他專家們一致指出，對作為產品包裝的立體商標，法律特彆強調必須有長期使用形成的顯著性才能給註冊，在中國市場，這個商標已經不具有可識別的顯著性，基於實際情況，中國企業要積極啟動撤銷程序，不能讓它繼續合法存在。

案情簡介：

申請人費列羅有限公司的國際註冊第783985號圖形(三維標誌)商標，在第30類巧克力等商品上的領土延伸保護申請被國家工商總局商標局駁回。申請人不服商標局的駁回決定，向商標評審委員會申請複審。

商標局駁回理由為，申請商標缺乏顯著性，依據《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第(二)項、第(三)項的規定予以駁回。

申請人複審理由為，申請商標是由金黃色、栗色、白色和紅色組成的獨特的彩色包裝形式。它由一塊包在金黃色紙里的果仁糖的三維形狀組成，上半部分里有一個白底橢圓形小標記，帶有金邊和紅邊，置於栗色和金黃色的底座上。申請商標並非食品行業的通用包裝形式，可以起到區分產品來源的作用，具有顯著性。申請人的產品已進行廣泛的銷售，這一獨特的包裝形式已為廣大消費者所認同。

商評委認為，申請商標作為立體商標，僅有指定使用商品較為常用的包裝形式，難以起到區分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特徵，已構成《商標法》第十一條第一款第(三)項所規定的情形。此外，至本案審理時，申請人未提交任何證據用以證明其通過廣泛的宣傳和使用已具有了識別功能。因此，申請人複審理由不成立。

審理結果：

依據《商標法》第十一條第一款第(三)項和第二十八條的規定，商評委決定如下：申請商標在第30類巧克力等商品上的領土延伸保護申請予以駁回。

案例評析：

我國於2001年修改的《商標法》開始對立體商標予以註冊保護。在審查實踐中，以三維標誌申請註冊商標的大致可以分為兩類，一類是與本商品無關的“裝飾性外形”，如紹興咸亨酒店的孔乙己塑像、海爾的雙王子、勞斯萊斯的小飛人、麥當勞的麥克唐納小丑等；一類則是商品或其包裝的外形。“商品包裝的外形尤其是商品本身的外形，由於與商品的關係如此密切，從一開始就被認為難以起到商標的作用。”確定商品或其包裝的外形在何種條件下才具備商標的識別性，是商標審查機構面臨的一個難題。

三維標誌作為商標註冊，應具備兩個條件：一是顯著性，二是非功能性。《商標法》第十二條規定，“僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得註冊。”這就是所謂“非功能性”的要求。

我國《商標審查標準》認為，僅由商品自身的性質產生的形狀，是指為實現商品固有的功能和用途所必需採用的或者通常採用的形狀；為獲得技術效果而需有的商品形狀，是指為使商品具備特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地實現所必需使用的形狀；使商品具有實質性價值的形狀，是指為使商品的外觀和造型影響商品價值所使用的形狀。上述解釋在文字上頗費了一番功夫，但在實踐中加以準確適用恐怕還是會有相當的難度。

我認為，在有些情況下，商品或其包裝的獨特外形能夠起到識別商品來源的作用，但基於防止壟斷技術、促進技術進步與普及這一知識產權政策的考慮，應當對三維標誌的可註冊性予以嚴格審查，拒絕保護那些具有功能性的商品或包裝的外形。在顯著性的判斷上，原則上應先推定僅由商品或包裝外形構成的標誌不具有顯著性，而由申請人承擔證明該標誌具備顯著性、或者經過使用具備顯著性的舉證責任；對於含有其他顯著部分(通常為平面商標)的商品或包裝外形，則可予以註冊、整體保護。

本案中，申請商標僅由目前比較常見的巧克力包裝外形所構成，不含有其他顯著部分。雖然申請人對其進行了精心的描述，力圖使審查員相信申請商標的獨特性，但這並不能改變申請商標作為常見商品包裝缺乏顯著性的情況，申請人也沒有提交任何使用該商標並使之取得顯著特徵的證據材料。基於前述考慮，商評委沒有準予其作為商標註冊，針對同一申請人的另一件商標駁回複審申請，商評委也得出了相同的結論。