投資保護的國際協定

國際投資法的重要淵源，形成國際投資法的一個重要組成部分。包括雙邊或多邊投資保證條約及有關的國際決議。在資本輸入國和資本輸出國，特別是發展中國家與發達國家之間經濟力量懸殊、利害對立的情況下，投資保護的國際協定是國際社會調整國際投資關係的統一的法律依據。

雙邊投資保護協定 資本輸出國同資本輸入國間所訂立的投資保護協定。是以保護私人海外投資為目的的國際法體制中普遍行之有效的條約。大體上可分為兩種類型：一為美國型的"友好、通商、航海條約"(Friendship，Commerce and Navigation Treaties，簡稱FCN)，一為聯邦德國式的“促進和保護投資條約”（Treaties forPromotion and Protection of Investment）。在第二次世界大戰以前，政府間的通商條約是以保護商人及商業交往為主。第二次世界大戰後，特別是60年代以來，由於以美國為主的國際私人資本的流動劇增，並大量湧入發展中國家，資本輸出國為保護本國海外私人投資的安全與利益，逐步發展到以保護海外投資為重點，同發展中國家簽訂雙邊投資保證協定。它實際上是“友好、通商、航海條約”的擴大。美國國內投資保險制度的適用，是以對外簽訂雙邊投資保證協定為前提，雙邊投資保證協定對國內投資保險制度提供了國際法上的保證。自1949年以來，美國已同近100個發展中國家訂立了投資保證協定，其他國家如聯邦德國、瑞典、法國、英國、日本等，也都仿效美國制度，相繼運用雙邊投資保證協定，以補充國內投資保險制度的效力，並作為調整投資環境，保護本國私人海外投資的重要手段。

聯邦德國制度則除採用美國型的友好、通商、航海條約外，還同發展中國家特別簽訂“促進和保護投資條約”，其內容專限於投資保證，規定更為詳盡具體，可說是介乎友好、通商、航海條約和投資保證與鼓勵協定之間的一種混合體制。

雙邊投資保證協定的具體規定，固因國別而異，但其基本內容可概括為下列幾點：

無差別待遇原則(non-discrimination) 禁止締約國對他方國民實行差別對待。即東道國政府對外國投資者應採取公平合理的對待，在內、外國人之間，一國投資者與第三國投資者之間，實行無差別、非歧視性的對待。過去一些發達國家(主要是美國)往往倚仗其經濟上的優勢，在同發展中國家簽訂投資保護協定時，提出所謂“國際標準”，或在某些特殊開發項目中強行要求“最惠國待遇”。隨著第三世界力量的日益壯大，這種不合理不平等的要求，已普遍遭到抵制。當前一般國際慣例堅持以國民待遇(national treatment)標準為準則。但這並不妨礙在平等互惠的基礎上，在一定條件下、一定範圍內，在投資保護協定中允許某種優惠待遇。如1982年3月中國同瑞典所簽訂相互保護投資協定，第2條第2款就有優惠規定。

關於政治風險的保證 一般協定都著重對外匯及國有化風險作出明確的保證。關於外匯限制問題，以美國為一方參與簽訂的雙邊條約為例，大多數協定都規定投資者的原本、利潤及其他合法收益，須保證可自由兌換為外幣，匯回本國；禁止實行歧視性的外匯限制。但締約國一方為防止本國外匯儲備降到最低水平，或外匯儲備極少，或為確保本國為支付國民“健康和福利”所必需的商品或勞務需用的外匯，有的協定也允許保留限制外匯的權利。

關於國有化徵用問題，有的雙方約定在一定年限內，對外資企業不進行徵用；但一般規定，基於國家公共利益的必要，可進行徵用，但須給予合理補償，還必須公平對待，禁止歧視性的徵用行為。美國同其他國家所訂的投資協定，大多規定須以“充分(adequate)有效(effective)及時 (prompt)”的“公正補償”(just compensation)為國有化的“合法條件”。1959年英國伊朗間協定亦同，而且協定中明文規定的保證範圍更為廣泛，包括接管外國資產的一切可能的形式，特別如間接徵用或逐步徵用（實際是分期分批買受外資股份），亦在保證之列。關於協定所規定賠償的解釋是全部補償或為部分補償，在國際法學界，特別在發達國家與發展中國家之間，向來有爭議。依現代國際慣例、決議及實踐，對合理補償一般理解為，根據徵用國經濟財政狀況及國有化的目的，或全部或一部，予以適當補償。中國同瑞典王國間的投資保護協定第3條規定，補償的目的，應使該投資者處於與未被徵收或國有化相同的財政地位（見國有化法令）。

關於投資項目及內容 一般協定都有關於外國資本定義的規定，有的概述，有的列舉。前者如中國同美國1980年10月《關於投資保險和投資保證的鼓勵投資協議和換文》,泛指經中國批准的項目或活動有關的投資，包括股份投資和貸款，金融機關對該項目或活動的貸款，技術轉讓，服務和管理協議。後者如中國同瑞典王國的投資保護協定，規定“投資”指依照法律和規章用於投資的各種形式的資產，包括：①動產、不動產及其他物權，如抵押權、留置權、質權（見擔保物權）、用益物權及類似權利;②公司的股份或其他形式的權益;③金錢的請求權或具有經濟價值的任何行為的請求權；④版權、工業產權、工藝流程、商品和商譽；⑤根據公法或合同給予特許權持有者一段時間的合法地位的商業特許權，包括勘探或採掘和提煉自然資源的特許權（見自然資源的國際合作開採）等等。

關於營業活動的限制 有的協定不作明確規定，有的作了原則的規定，並允許有一定限制。但基本上是依當事國，主要是資本輸入國國內法為準，因投資範圍及其項目，須經東道國主管機構依法批准。如美國、多哥1966年《友好和經濟關係條約》規定，關於商業、工業、金融及其他企業活動，對外國投資者應適用國民待遇。但是，美國大多數投資協定中允許締約國基於國家公共安全的利益或不允許適用國民待遇的行業，可對外國投資者的營業活動或財產權進行限制。特別如某些機要部門或關鍵行業，可排除適用國民待遇，不準外國投資進入，如國防、通訊、空運、水運、信託行業、銀行金融業、土地及其他特定自然資源開發等等。這類規定，依各國國內立法而有所不同。

關於外籍人員的雇傭 一些通商條約或投資協定雖規定外國企業有不問國籍雇傭人員的自由，例如英伊協定、美國荷蘭通商協定要求適用國民待遇或最惠國待遇，但實際上並無強制力。一般說來，資本輸入國重在使用當地勞力及培養本國技術力量；雇傭外籍熟練勞動者、技術及管理人員，還須受所在國的外資法、勞動法及移民法等的限制。

關於外資納稅的規定 徵稅是專屬國內立法的權力，在國際上向無譴責國家對外國人課稅上差別待遇的國際慣例。一般在雙邊投資協定中，也只宣示在條件允許時實行國民待遇原則。但雙方也可協議對彼此國民或公司實行互惠的最惠國待遇。在雙邊投資保證協定或通商協定中，重在防止雙重課稅的協議。有的在協定中設有單獨條款，也有的單獨訂立防止雙重課稅條約（見避免雙重稅收協定）。

代位權條款 依通例，在投資保護協定中訂有代位權(subrogation)條款。即締約國雙方同意，締約一方政府對投資者在他方國內因政治風險所受的損失，基於保險契約予以賠償后，締約他方應承認對方政府有權代位取得該投資者所取得或應取得的一切權利，同時也應承擔該投資者所應承擔的一切義務。拉丁美洲國家一向堅持卡爾沃主義（見國家責任），反對外交干預，對投資協定中的代位權問題，採取否定態度，並為此同美國長期存在爭議。但一般認為，訂立代位權條款，只要不違反所在國法律對投資者允許享有權利的限度和保護範圍的規定，仍為現代國際法準則所許可。在雙邊投資保證協定中，還有關於國際投資爭議的處理的規定。

多邊投資保護協定 自60年代中期以後，首先由以美國為主的資本輸出國，繼之由國際民間組織，再以後由政府間國際組織，相繼提出了種種關於多國間投資保護制度的設想、創議和方案。其目的在於希圖包括資本輸出國、資本輸入國在內，通過締結多邊條約，調整共同的投資關係。概括起來，有3種制度的設想和倡議：

國際投資法典（International Investment Code）即建立一部關於對外國投資者公平待遇規則的法典，主要有1962年12月經濟合作與發展組織所提出的《保護外國人財產公約草案》，通稱之為《經合發組織公約草案》（OECD案）。其主要內容是：①公正及無差別待遇原則；②遵守契約原則；③直接及間接徵用，僅以不違反條約及契約，依正當法律手續，並對被徵用財產的真實價格進行有實效而及時補償為條件，才能認為適當的原則；④關於上述各原則的解釋和爭議，通過國際仲裁程序及國際法院司法程序解決。該法典只規定投資者的權利與資本輸入國的義務，而未規定投資者的義務與資本輸入國的權利，故未為大多數國家所接受，迄未生效。

多國間投資保險計劃和機構 主要方案有：①1962年 3月世界銀行發表的《多國間投資保險──工作人員報告》；②經合發組織1963年提出的《關於建立國際投資保證公司方案》；③世界銀行1966年 1月倡議的《國際投資保險機構協定條款草案》。上述這些方案的目的，主要是希望在國際協調及合作條件下，由包括資本輸出國與資本輸入國在內的全體締約國，通過國際的投資保險機構，按比例共同分擔政治風險的損失。譬如損失的25％，由成員國中的投資國負擔，其餘75％，由其他全體成員國負擔。這些方案也由於各國利害不一，不僅拉丁美洲國家及其他發展中國家採取否定態度，即發達國家也有不少國家反對，難於實現。

解決投資爭端公約和解決投資爭端國際中心 由世界銀行提出並於1966年10月正式生效的《關於解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》是迄今為止多國間條約的唯一成果。它與以投資保證為目的的方案不同，主要是解決投資爭議的國際協議。基於公約，在世界銀行援助下設立了解決投資爭端國際中心 (ICSID)。中心成立不到一年，就有30餘個雙邊協定和十餘國的國內立法規定，將投資爭議交付該中心解決。