債權質權

但是第76條規定以有價證券入質，並未明確規定需要書面形式，因此是否可以推定：在有價證券及普通債權入質時不以書面形式為必要。根據中國法律一貫強調書面形式的立場以及擔保法第64條“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同”的規定，應當解釋為：以有價證券及普通債權設質時應當採用書面形式。大陸法系各立法多規定：債權設質須以書面形式訂立債權契約，始得出質。如有債權證書，應將其交付於質權人。但是債權證書僅為債權的證據證書，因此證書的交付，並不能產生留置效力以限制出質人的處分權。加之入質債權並非都有債權證書，僅將債權證書交付尚不足以為債權入質的公示，故有學者主張債權證書也可以以觀念交付即佔有改定的方式為之。如此解釋不僅符合債權證書的性質，也與無證書債權的設質方式相平衡。有學者主張，“出質人有債權證書秘而不交與質權人時，應解釋其質權尚未成立。”出質人有證書秘而不宣，質權人主觀上並無可責之處，卻因此使質權不成立，僅成為普通債權。債權人蒙此不利益，惡意出質人倒脫得逍遙，由此可見該說不當。本文認為，出質人有證書密而不交時，應推定該債權無證書，質權因書面合意而成立。出質人因該債權證書而為不利於質權人行為的，不得對抗質權人。若出質人以債權證書交付於善意第三人設定質權，則此質權與前質權應以通知第三債務人的時間決定何者為先。

在債權質中，債權設質的情事應通知第三債務人。該通知為質權的成立要件抑或為對抗要件，各國立法向有分歧。德國民法典第1290條、法國民法典第2075條規定，通知第三債務人為債權質的成立要件；瑞士民法典第900條、第906條、中國台灣民法第907 條規定該通知為對抗第三債務人的要件；日本民法典第364 條將該通知視為對抗第三債務人及其他第三人的要件。中國擔保法沒有關於債權質設定方法的規定。但是中國民法通則規定，債權轉讓需徵得債務人的同意。鑒於民法通則的立法背景，學說一般認為，除一些特別的債權讓與外，如承租人的租賃權、雇傭人的勞務請求權等，上述規定“不可過分機械地把握”。債權轉讓一般是在下列兩點之間尋找平衡：“一是承認債權讓與系債權人的處分行為，並為債權人的自由處分提供儘可能多的便利和保護；二是債的關係乃建立在雙方當事人的一定相互信任的基礎上，從而應當保護債務人不因債權轉讓於他人而蒙受不測的損害。”基於上述認識與質權設定的目的，在一般債權設質時，將對第三債務人的通知作為對抗第三債務及其他第三人的要件較為妥當，如對第三債務人不為設質通知，則第三債務人及其他第三人可因向出質人清償而免責。如果因債權設質給第三債務人造成了不測的損失，該損失自然應由出質人承擔。第三債務人受設質通知后，即不得向出質人清償，亦即剝奪了出質人向第三債務人主張清償的權利。因此不妨將債權證書的交付與對第三債務人的通知共同作為債權入質的公示方法。在無債權證書的債權上成立複數質權及出質人惡意利用債權證書重複設質的情形，質權的先後可由對第三債務人通知的先後決定。如果通知為同時，則認為該複數質權同時設定，二是如需實現，應該按比例受償。當質權人為第三債務人時，則無此通知的必要。質權人與第三債務人為同一人的情況主要有兩種：一是銀行存款客戶以其存款單作為擔保向該銀行貸款；二是保險合同的投保人以其保險合同（保險單）為質向保險人借款。

有價證券是以表彰特定民事權利為內容的證券。作為適應商品經濟發展需要的產物，其權利的行使以權利人持有證券為必要條件。債權有價證券具有匯兌、使用與支付等功能，自由流通為其重要的品質並以此與一般債權相區別。由於有價證券與其所表彰之權利的不可分性，在證券上設質就是在其所表彰的特定民事權利上設質。中國擔保法第75條規定：匯票等有價證券出質，“應當在合同約定的期限內將權利憑證交付給質權人。”這種規定簡潔有餘，操作性不足，需要詳加探討。

無記名證券質權的設定

無記名證券是指證券上不記載特定權利人姓名的證券，其轉讓因證券交付而完成。德國民法典第1293條規定，對無記名證券適用有關動產質權的規定。質權以無記名證券為標的的，因其交付於質權人而生設定質權的效力。此處所指的交付，就是證券持有人將證券交付於他人佔有以轉讓證券權利或於證券上設定權利的一種法律行為，即所謂的單純交付。證券持有人如欲將證券權利轉讓他人，只須將證券交付於他人即為充分，無須在證券上為任何記載，授受本身就標誌著證券上權利的主體已經發生了變化。佔有這種用單純交付方式轉讓的證券的人，應當被推定為當然合法的權利人。設定質權時，除設質書面合意外，設質行為以出質人為設質目的將證券交付於質權人即為充分。此時，受讓人不得行使質權以外的權利。但是對於善意第三人，應做該持有人為證券合法所有人的推定。質權人可以如所有人一樣向第三債務人主張權利，第三債務人不得以其僅有質權而抗辯，並得以對其清償而免責。在有價證券質權中，對第三人的通知由於不可操作而不被考慮。就票據而言，單純交付適用於兩種票據：無記名票據和空白背書票據。《美國統一商法典》第3—202條第1款、第3—204條第1款與中國台灣地區票據法對此有明確規定。空白背書由於不記明被背書人，因而無從知道票據曾經過何人之手，如果付款人拒絕承兌或者拒絕付款，持票人就無從行使追索權，其權利得不到很好的保障。正由於這種情況，如果不是唯一的原因，也是很重要的原因，日內瓦法系禁止發行無記名匯票與無記名本票，但日內瓦法系卻允許空白背書。對於這樣的立法技術，施米托夫曾經提出批評，“日內瓦體系的法律弄巧成拙，過分誇大了嚴格性原則，並自其最終的結果中倒退了。”

1988年6月8日上海市人民政府發布的《上海市票據暫行規定》禁止發行無記名匯票與無記名商業本票。中國票據法第22條、第26條將收款人名稱規定為匯票與本票的絕對應記載事項，說明該法不承認無記名匯票與無記名本票。票據法第30條規定：“匯票以背書轉讓或者以背書將一定的匯票權利授予他人時，必須記載被背書人的名稱。”可見空白背書是被明文禁止的。因此在中國大陸地區，以單純支付方式對匯票和本票設質的情況是被法律所禁止的。即使在允許無記名匯票的法域，如中國的台灣地區，由於上述的原因，實務上也很少有人發行無記名匯票，很少有人接受空白背書票據。接受空白背書票據的人往往將空白背書補充成完全背書然後再行轉讓。

支票與匯票相比有二點明顯的區別：一是付款人資格的限制，支票的付款人只能是辦理支票存款業務的銀行與其他法定的金融機構；二是支票主要作用在於支付，而匯票更多在於擴大信用。因此世界上許多立法將匯票與支票分立。同時，許多不承認無記名匯票和本票的立法，都承認無記名支票。中國票據法第85條關於支票的絕對應記載事項沒有收款人一項，可見承認無記名支票。所以在中國無記名支票可以用單純交付的方法設質，但該交付不得以佔有改定的方式為之。

記名證券質權的設定

記名證券是指在證券上記明特定的人為權利人，即只能由該特定人行使證券權利的證券。由於票據、提單、倉單為法定的指示證券，法律上當然有背書轉讓性，故記名票據、記名的提單倉單可依背書轉讓，也可依背書設質。但如記名票據的發票人有禁止轉讓的記載，則該票據的轉讓方式與普通債權相同，不發生票據上背書轉讓的效果。德國民法典第1292條規定，為了對票據或其他得以背書轉讓的證券設質，經債權人和債務人協議並移交背書的證券即可。中國公司法第171 條規定：記名債券可以依背書方式或其他法定方式轉讓，所以，以記名債券設質，需雙方書面設質的合意，出質人於出質債券上為設質背書並將其交付於質權人，並需記載於公司債券存根薄。依中國票據法第35條第2款、第81條第2款、第94條第2款的規定，票據質押時，應當以背書記載“質押”字樣，故而，設質背書必須表明設質意旨。對於提單，依中國海商法第79條第1項，記名提單不得轉讓，故應解釋為記名提單不得設質。

指示證券質權的設定

指示證券是指證券上記載有受款人姓名或者名稱及“或其指定人”字樣的證券。指示證券依背書而轉讓。因此以指示證券設質，要求有設質合意以及出質人為設質背書並將背書的證券交付於債權人。德國民法規定，指示證券的設質，須將背書的證券交付於被背書人及有對於證券成立質權的合意，而無須由背書知其為證券的設質或者讓與。因此，在德國法上設質背書分為公開設質背書和隱蔽設質背書。公開設質背書是指背書附有設質的文句，在這種情形，被背書人為質權人，背書人為所有人。質權人不得為質權目的以外的行為，既不能為債的免除或拋棄，也不得再為讓與或設質的背書（德國民法典未規定轉質），而僅可以為收款委託背書。隱蔽設質背書是指背書未附有設質文句，在這種情形，被背書人取得與公開設質背書時同一的地位。在質權關係的內部，被背書人為質權人，因此除法定情形或與當事人另有約定外，不得為證券的讓與，否則，應負損害賠償責任，出讓原則上不生效力。但是在外部關係上，質權人與所有人沒有任何差別，故此時如果發生與善意第三人的法律關係，不得因其為質權人而無效。

中國票據法規定，票據設質時應以背書記載“質押”字樣，可見中國票據法只承認公開背書設質。需要討論的是，“質押”字樣的記載為質權成立要件還是對抗要件。本文認為，在證券法律關係中，流通順暢和交易安全乃重要的法律價值。以質押之記載作為對抗要件，則意味著無質押記載時質權仍成立，由於指示證券以“指示人或來人”為債權人，故指示證券反近於無記名證券。質權人如有違反質權的行為，救濟關係僅限於出質人、質權人及惡意第三人之間，不會影響交易安全；以此也可以督促出質人謹慎地為記載，如有疏忽，則可能承擔不利的後果。因此，以“質押”記載為對抗要件較妥。