不純正不作為犯罪

刑法學理論普遍認為，不作為犯罪並不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因而，從邏輯上講，構成不作為犯罪必須以行為人負有特定義務，即行為人在刑法上被要求實施一定的積極舉動為前提。

不作為犯罪的作為義務在認定不作為犯罪時具有重要意義，依據刑法學界的通說，不作為犯罪的特定義務依據來源之不同可分為以下四類：

第一，法律上明文規定的義務——由法律明文規定的特殊義務，包括法律（狹義的）和各種法規所規定的，且經過刑法認可或要求的義務，但憲法所規定的義務具有抽象性，故其一般不適合直接作為不作為犯罪的義務前提。

第二，職務或業務上要求履行的義務——即擔任某種職務和從事某種業務的人，其職務的本身和業務的性質，就決定他負有某種特定的義務，如果不履行職責，情節惡劣或造成嚴重危害後果，依照刑法規定應當追究刑事責任。

第三，法律行為（合同行為、自願接受行為）引起的義務——即行為人基於自己的意思表示自願擔負某種特定義務后，有責任按照委託人的要求履行該義務，如果不履行自願承擔的義務，由此造成嚴重的危害後果，致使刑法保護的某種社會關係受到損害，應視為以不作為形式實施的犯罪。

第四，行為人的先行行為引起的義務——即由於自己的行為而引起刑法所保護的某種社會關係處於危險狀態，行為人負有採取有效措施來排除這種危險或避免危害後果發生的特定義務，如果不履行這種義務情節嚴重或造成嚴重後果的，也是以不作為形式實施的犯罪。

除了以上通行的“四要素說”，在中國刑法學界還有學者主張“五要素說”，認為成立不作為犯罪的作為義務除以上四類外，還應包括在特殊情況下公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。

但是，刑法理論雖然依據來源劃分了不作為犯罪特定義務的幾種類別，卻並沒有規定特定義務的內在的質的規律性及其構成要素，也沒有釐清四類特定義務與兩種不作為犯罪之間的對應關係。

在我國現行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》））沒有對不作為犯罪，尤其沒有對不純正不作為犯罪作出總則性的規定的情況下，往往使得在司法實踐中不純正不作為犯罪及其特定義務的認定引發極大爭議。

在其他大陸法系國家，刑法學者對於不純正不作為犯罪中的特定義務也有著獨到的見解。如義大利刑法學家杜里奧？帕多瓦尼（TullioPadovani）認為，為了確定不阻止危害結果發生的行為與引起危害結果的發生之間的等值性，主體必須處於法益“保障者的地位”，即因法益所有者不能單獨保護法益而生的一種義務。德國刑法學者則認為，在不純正不作為犯罪的情況下，“保證人”被賦予了避免結果發生的義務。由於結果的發生屬於構成要件，違反避免結果發生義務的保證人，應當承擔構成要件該當結果的刑法責任。

在中國刑法學界，有相當多的學者認為不純正不作為犯罪的存在是合理的，只是擔心特定義務的範圍規定得太寬，將衝擊刑法的罪刑法定原則，加大公民在法律上的“義務”。一些學者提出了自己頗有見地的觀點，如趙秉志教授就提出了針對不純正不作為犯罪“保證人地位+履行義務可能性”的特定義務構成論，但對保證人地位又論證為“在法律上具有特別地位，能夠自由選擇作為與不作為，對危害結果可以防止的人，行為人必須在不作為時因為法律的明文規定，他的職責或身份，某種行為而處於法律關係義務的義務主體——對於存在危險的法益有保護的義務”。

該特定義務構成論雖然在理論上深入了一步，但仍不能很好地闡釋不純正不作為犯罪特定義務的“之所以然”，其“保證人地位”的論點也不免有循環論證之嫌。作為對刑法中的不純正不作為犯罪理論思考的結果，在此也提出若干管窺之見，權當拋磚引玉。

作為不作為犯罪的前提之義務，是指必須實施一定行為的義務，因而相對於消極義務和不作為義務而言，它是一種積極義務。不作為犯罪的義務是基於某種特定的條件而產生的，隨著條件的改變而變化。

理論最終要受到實踐的檢驗。研究不純正不作為犯罪的特定義務不妨從司法實踐中業已出現的典型案例著手分析。

案例一：宋某因家庭瑣事與妻子李某爭吵，宋某罵李某乾脆死了算了，李某即在家當著宋某之面上吊自縊。宋某坐視不救，李某因未得救而窒息死亡。法院判決宋某故意殺人罪。案例二：應某、張某相約自殺，不會游泳的兩人踏入河水自殺途中，應某自行退回岸上，坐視張某走入深水后溺水身亡而不予規勸。法院以故意殺人罪對應某作出判決。

案例三：李某在某縣工廠做工時與該廠女工項某相識相戀，並多次發生性關係，使項懷孕。其後李某因故向項提出分手，項不同意，多次找李希望和好，但李總是逃避。一天午後項某帶著一瓶農藥去李某寢室，與李某發生爭吵。李某在爭吵過程中用一個打火機朝項擲去。之後，項喝下帶來的農藥自殺。李某明知項某喝了農藥，不但不予搶救反而鎖門而出，最終致使項某因中毒得不到及時搶救而身亡。李某的行為同樣被定性為故意殺人罪。

此類案件的判決，莫不引起極大的爭論。有的學者認為，這樣的處理，是違背罪刑法定原則的處理，是為了迎合公眾情感、維護公序良俗而臆造了特定義務。支持派學者則認為，這樣的處理，是依據刑法學犯罪論的學理所得出的必然結論，並沒有違背罪刑法定原則。

對於不作為的作為義務來源，應當根據一定的社會現實加以確定。就目前來說，不純正不作為犯罪的特定義務構成要素應包含以下五方面內容：（1）法益處於危險狀態之中。（2）行為人的先行行為對該法益危險狀態的形成具有必然或者相當的“因果關係力”。（3）行為人的先行行為不能獨立成罪，也不能被另一罪名所完全包容。（4）行為人不履行該特定義務時，法益危險狀態會必然、至少是符合眾所周知的生活經驗地發展為法益現實的危害結果。（5）行為人明知法益危險狀態的存在且有採取積極行為以避免法益危害結果出現的現實可能性。對於何謂“明知”，刑法學界的通說認為，直接故意的明知是知結果發生的必然性和可能性，而間接故意的明知是知結果發生的可能性。同時存在上述五個要素的情形時，行為人就負有特定義務。換言之，存在上述五要素情形時，行為人仍不作為即沒有採取積極舉動，法益危害結果也客觀出現了，那麼對行為人就能夠也應該予以定罪論處。因為在客觀方面，法益危害結果同行為人的先行行為和不作為所組成的整體行為之間具有必然的或者相當的因果關係；且行為人是在主觀上具有意識力、意志力的情況下，實施先行行為在前，續以故意的不作為在後，在主觀方面明顯具有罪過。

分析前述的前兩個案例，被告人的特定義務均具備上述五要素：案例一中，宋某與李某系夫妻關係，根據我國現行的《中華人民共和國婚姻法》規定，夫妻之間具有相互撫養的義務，況且在李某上吊自縊這個法益危險狀態的產生事件中，存在宋某與之爭吵並辱罵其“去死”的因果關係力，且宋某具有施救能力。案例二中，應某負有規勸張某不再自殺的特定義務，是因為在張某跳河這一生命權危險狀態事件中，其產生自殺決意是由於應某的自殺承諾，且應某能意識到危險的存在，也有規勸張某的行為能力。

至於案例三，情況較前兩個案例複雜，但李某以不作為實施的故意殺人罪仍是成立的。這裡應當注意，李某的特定義務並非僅僅因為與項某戀愛並致其懷孕這種特定的關係以及社會公德與社會公共秩序的要求而產生。李某特定義務產生的關鍵因素在於，在明知處於失戀的痛苦之中的項某可能會喝下農藥自殺的情況下，仍以爭吵、扔打火機等先行行為刺激項某，致使身為戀人且有身孕的項堅定自殺決心，造成了其服毒自殺的危害結果。李某走開時又故意鎖門，加大了項某不能得到及時搶救的概率及危險程度，更加表明其主觀上對於項某的死是持希望的故意態度，加大了主觀惡性。

通過分析不純正不作為犯罪的特定義務，不純正不作為犯罪的成立要件已呼之欲出，那就是：首先，行為人負有特定義務。其次，實際發生了法益危害結果。最後，危害結果與行為人的不作為之間具有必然或相當的因果關係。

就本質而言，不純正不作為犯罪與作為形式的犯罪具有同樣的犯罪構成要件。只不過，不純正不作為犯罪的違反刑法的“作為”形態有所變形，行為人的行為完成於法益危險狀態產生之前，同時行為人在這一危險狀態與法益現實的危害結果之間的時空間隔中有履行特定義務的現實可能性，其履行特定義務不僅足以產生避免法益危害結果出現的可能性，還足以表明行為人對危害結果的發生並不抱希望或放任的態度（相對於故意犯罪而言），或對危害結果的發生已盡到足夠的注意義務（相當於過失犯罪而言）。但是，行為人並不履行該特定義務，法益危害結果也符合規律地發生了。這樣，行為人在法益危險狀態產生之前的“作為”與之後的“不作為”結合成一個完整的行為體系，且與法益危害結果之間存在相當的因果關係，其行為與作為犯罪的行為一樣，符合了犯罪的全部構成要素。因此，應當認為，不純正不作為犯罪的定罪完全統一於罪刑法定原則。

不純正不作為犯罪中的特定義務是由犯罪人的先行行為引起的。筆者認為，不純正不作為犯罪的先行行為具有以下內在特徵：

第一，危險性。在客觀上，行為人的先行行為要導致刑法所保護的某種社會關係處於危險狀態。

第二，過錯性。行為人的先行行為的過錯性或是明顯表露於外，或是隱藏於內，需要結合其後續的不作為才能予以判斷。但無論如何，具有過錯性的方稱其為先行行為。

第三，舉動性。消極的不作為不稱其為先行行為。如果先行行為是不作為，則意味著法益危害結果均系不作為所導致，對行為人定罪就須依刑法的明文規定。這樣定罪就是純正不作為犯罪問題，而不是不純正不作為犯罪問題。

第四，意志性。該先行行為必須處於行為人的意志控制之內，並體現行為人的意志，即主觀方面。

第五，同一性。先行行為體現出來的行為人主觀狀態，同定罪罪名所要求的犯罪行為的主觀狀態必然一致。先行行為是過失導致危險狀態的，只能定行為人不純正不作為的過失犯罪；反之，故意造成危險狀態的，則定性為不純正不作為的故意犯罪。

第六，隱蔽性。孤立地看待先行行為往往是沒有重大社會危害性的，甚至可以說常人也經常性地犯這樣的錯誤，它只有結合行為人後續的不作為才能體現出重大的社會危害性。