酌定情節

酌定情節在刑罰裁量中的作用主要表現為：(1)法定情節的適用，特別是在多功能情節的適用、量刑情節競合時的適用、應當型情節與可以型情節並存的適用等情況下，酌定情節對於法定情節的最終適用結果起著重要的調節、修正和輔助判斷的作用。(2)當特定案件中不具有法定情節的條件下，酌定情節的適用，是在相對確定的法定刑中確定最終應當判處的刑罰所不可缺少的根據之一。

刑法司法實踐中常見的酌定情節，主要有以下幾種：

(1)犯罪的動機。如同是搶奪犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基於家庭生活困難，前者的主觀惡性相對大於後者。

(2)犯罪的手段。如使用一般強制方法實施的強姦犯罪，與採用慘無人道、極端野蠻的手段完成的強姦犯罪相比，前者的情節明顯輕於後者。

(3)犯罪的時間、地點。如發生於天災人禍之時的盜竊、搶劫等犯罪，就比平時所發生的相同犯罪，具有更大的社會危害性。

(4)犯罪侵害的對象。如侵犯未成年人、殘疾人、老年人、懷孕婦女的犯罪，就比侵犯其他對象的相同犯罪，具有更大的社會危害性。

(5)犯罪造成的損害結果。如同是侵犯財產利益的犯罪，犯罪人所造成的實際的財產損害程度，就是在量刑時應予以考慮的因素。

(6)犯罪分子的一貫表現。如平時遵紀守法者犯罪，與平時一貫違反法律、甚至多次受過行政處罰者犯罪相比，後者就應受到相對較重的處罰。

(7)犯罪后的態度。如真誠悔過、積極退贓、主動賠償損失、積極採取措施消除或減輕危害結果等表現，較之於拒不認罪、毀滅罪證、意圖逃避罪責等表現，應當受到相對較輕的處罰。

正確適用酌定處罰情節，主要應注意以下問題：

1．準確認定酌定情節的性質。與法定情節相同，酌定情節可以分為從寬情節和從嚴情節。從寬情節和從嚴情節對量刑結果影響的性質是不同的，其中，從寬情節，是指會使犯罪人受到從寬處罰的情節，它包括從輕處罰、減輕處罰和免除處罰的情節；從嚴情節，是指會使犯罪人受到從嚴處罰的情節，僅有從重處罰情節一種。所以，準確認定具體酌定情節的性質，對於正確量刑具有重要意義。

2．全面把握酌定情節的內容。同一案件中所具有的酌定情節，往往是多方面的，既有從寬情節，也有從嚴情節。全面把握酌定情節的內容，就是要求客觀、全面地分析、掌握可能對量刑結果產生不同影響的所有情節，從而為正確量刑奠定公正、合理的基礎。

3．合理協調酌定情節與法定情節的關係。前述表明，酌定情節對於法定情節的最終適用結果具有重要的作用。因而，在同一案件中既有法定情節，又有酌定情節的條件下，注意協調酌定情節與法定情節的關係，對於充分發揮酌定情節的作用，保證法定情節適用結果的準確性，是至關重要的。此外，在法定情節與酌定情節並存的情況下，應本著法定情節優先於酌定情節的原則，決定情節的適用。

4．公正適用酌定情節。酌定情節是在刑罰裁量過程中由法官靈活掌握、酌情適用的情節。因而，它是法官自由裁量權的重要依據之一。但是，酌定情節的這一屬性，並非表明法官可以隨心所欲、不受制約地決定酌定情節的取捨和適用結果。任何法官都應當在罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則的制約下，公正、合理地適用酌定情節，準確裁量刑罰。

一、法定情節：

（一）從嚴情節：從重。總則只有2個：

1、累犯（65條）；

2、教唆不滿18周歲的人犯罪（29條第1款）。

（二）從寬情節：“可以”+“應當”均有，包含：從輕、減輕（在法定刑以下判處刑罰；刑罰規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰）、免除。

二、酌定情節

（一）犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現。

（二）犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機。

（三）犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。

三、二者應該如何適用

（一）“應當”優於“可以”：“可以”優於“酌定”。

（二）案件中的情節優於案件外的情節。

（三）同時存在數個從嚴或者從寬情節之時，不能任意改變數刑情節所具有的功能。

（四）從寬和從嚴情節同時存在之時，要“先嚴后寬”不斷修正宣告刑。而不能才粗簡單的折抵之方法。

（五）多功能情節的（例如從犯），必須依法定順序考量。

（六）禁止重複評價量刑情節。