約定違約金

與法定違約金相比，當事人自行約定違約金在實踐中的運用更為普遍，因此明確約定違約金適用的要件，不僅能夠使違約金的法律適用規範化，而且也有助於司法效率的提高。一般來說，約定違約金的適用涉及以下幾個關鍵的問題：

1、違約金條款

首先，合同要明確約定有違約金條款。通常，違約金條款不是合同生效的必備條款，但違約金的適用卻必須有事先約定的違約金條款。否則，非違約方就無權主張違約金的適用，法院也不能判令違約方支付違約金。因為合同的規定是追究違約方違約責任的依據，如果當事人沒有約定違約金條款，即使發生了違約行為，要求支付違約金也是沒有法律基礎的。

其次，違約金條款的內容須具體、明確。違約金本身具有預先確定性的特徵，約定違約金產生的條件、支付的形式和方法都是雙方當事人在訂立合同時針對將來可能發生的違約行為，在平等自由的基礎上預先協商確定的結果。違約金數額或計算方式等具體內容也都是預先確定的。根據《合同法》第113條關於損害賠償額的規定，我國對損害賠償的範圍採納的是可預見性標準。同樣該標準也適用於違約金條款，即預定的違約金不僅可以包括因違約造成的實際損失，還可以包括合同履行后的可得利益。

另外，由於違約金條款的適用關乎當事人的利益得失，因此必須以明示的方式作出才能產生效力。違約金條款不是合同的必備條款，在沒有約定違約金的場合下，合同照樣能夠履行。此時如果當事人有違約行為，另一方同樣可以通過實際履行、恢復原狀、賠償損失等其它違約救濟方式來補償其所受損失。因此，違約金條款以明示的方式作出，當事人才能夠知曉約定違約金的適用。也就是說，倘若合同是以書面形式作出的，違約金條款的確立、變更等也應當以書面形式訂立。

2、違約行為

在我國，違約金本質上是一種違約責任，是法律賦予受害方在違約行為發生時所採取的一種補救措施，因此，違約行為的發生是適用違約金責任的前提。違約行為，通常是指合同當事人違反具體的合同義務的作為或不作為。合同義務包括給付義務和附隨義務。給付義務，是指債務人應為一定作為或不作為的義務：附隨義務，是指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上的利益，於合同發展過程中基於誠信原則而產生的義務。一般情況下，違反合同的附隨義務不得請求支付違約金，只有在當事人因違反附隨義務導致主合同義務履行不能、履行不適當或履行遲延時，才可以要求支付違約金。

根據《合同法》第94條、107條和108條，違約行為分為預期違約和實際違約兩種。其中實際違約又包括履行不能、拒絕履行、遲延履行和不完全履行四種形態。當事人可以區分不同的違約形態約定不同的違約金，也可以就某種特定的具體的違約行為約定違約金，只有發生了符合違約金條款約定的違約行為時才得適用違約金。如果沒有發生約定情形的違約行為，即便有其它類型的違約行為存在，也不得適用違約金責任。

另根據《合同法》第117條的規定，因不可抗力導致合同履行不能的，當事人可以根據不可抗力的影響，部分或者全部免責。基於我國民法上公平原則，當發生了不可抗力事由時，當事人即便違約，也可以減輕或免除違約金的適用。

3、當事人過錯

對比兩大法系違約責任的構成要件說，在是否要求違約方主觀有過錯上各不相同。在大陸法系國家，違約金作為一種債務不履行責任，一般適用過錯責任原則，只要債務人證明其沒有歸責事由即可免責。但在一些特定的情況下，也不排除嚴格責任的適用，如種類債務的給付不能，債務人即使沒有可歸責於自己的過失，也應承擔違約責任。英美法系的合同法則不存在違約責任的歸責原則問題。因為英美法認為，是否違約乃當事人的一種自我選擇，與主觀過錯無關，因此不論債務入主觀上是否具有故意或過失，均不能以已盡到注意義務而免責。

我國法律對此沒有具體規定，學者們有不同的看法。有人認為，我國合同法採取的是嚴格責任，因此違約金責任的歸責原則是無過錯責任；也有人認為，違約金責任屬於過錯責任，須以違約方具有過錯為構成要件；還有不少學者認為，對於賠償性違約金，責任的成立原則上要求違約方存在過錯，而對於懲罰性違約金，由於其乃對違約行為的制裁，因此違約方是否具有過錯不影響責任的成立。

4、實際損失

我國《合同法》第114條規定了違約金與違約造成的損失之間具有一定的關聯，但並沒有明確規定造成損失是支付違約金的前提。對於實際損失與支付違約金的關係，學界有不同的觀點。有學者認為，違約金責任的成立須以損害發生為必要。理由是：違約金設定的目的是為了補償當事人因違約行為所受之損失，如果沒有造成實際損失，違約方也必須支付違約金的話，違約金責任就失去了其固有的補償性質。也有學者認為，無論是否造成實際損害，非違約方都可以要求支付違約金。理由有：

（1）違約金的一個重要功能就是避免損害賠償的計算及證明困難，以損害作為違約金責任的成立要件顯然有違這一出發點；

（2）損害應是違約金責任得以增減的條件，而不是賠償性違約金責任的構成要件，當違約行為沒有造成實際損害時，違約方可以請求法院免除賠償性違約金；

（3）懲罰性違約金是對違約行為的制裁，所以其適用與損害的發生與否沒有關聯。

約定違約金與法定違約金的區別

法定違約金與約定違約金，雖然性質是一樣的，但二者是有區別的：

1、確定違約金的依據不同

法定違約金，確定違約金數額的依據，是法律對違約金的直接規定。我國現行的法律，對違約金的規定有兩種情況，一種是法律直接規定違約金的比率。當事人違約，可以依此比率計算出違約金的數額；另一種是法律只規定違約金的幅度，當事人在合同中，可以按規定的幅度來確定。而約定違約金確定違約金的數額依據是當事人在合同中對違約金的約定。只要法律沒有規定不允許當事人約定違約金，當事人就可以在合同中約定違約金。當然，當事人不能濫用自行約定的權利，違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，超出的部分不予保護。

2、效力不同

法律法規規定了違約金的，即使當事人在合同中沒有約定違約金，當事人違約時，也應依法承擔違約金。而約定違約金，如果法律沒有規定違約，當事人又沒有約定違約金，那麼當事人違約時，可以不承擔違約金。同時，約定違約金受法定違約金的制約，法定違約金優於約定違約金。法律規定有違約金的，當事人在法定違約金以外，約定違約金無效，仍以法定違約金處理。法律規定違約金幅度的，當事人可以在法定的幅度內約定，超出法定幅度的，超出部分無效，低於法定幅度的，按法定最低限額執行。

一、案情介紹

原告：某水泥公司。

被告：王某某。

2006年2月15日，被告王某某購買原告水泥時餘款32000元未付，被告向原告出具一欠條，內容為：“今欠某水泥公司輪胎款人民幣32000元，並於2006年10月30日前全部還清。如到期未還，則按該金額每天1%支付給某水泥公司滯納金，直至付清全部輪胎款及滯納金為止。”該款到期后，經原告多次催要，被告一直未支付。

二、審判情況

法院經審理認為：被告王某某欠原告32000元水泥款事實清楚，原告要求被告支付應予支持。但雙方約定的如到期欠款未還，按欠款金額每天支付1%的滯納金於法相悖，對此請求法院不予支持，但被告長期拖欠原告貨款不還，影響原告的資金周轉，被告應按銀行同期貸款利率支付給原告利息。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決被告於本判決生效之日起十日內支付原告欠款32000元及利息（利息按中國人民銀行同期貸款利率計算）。

三、評析

本案在審理中，對當事人約定的違約金如何認定，產生了不同的意見：

第一種意見認為，對當事人約定的違約金，雖然過高，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，被告可以請求人民法院適當減少。但被告缺席未答辯，視為放棄了權利。此外，根據合同法“契約自由理論”，當事人雙方對違約金的約定系當事人的意思自治。因此，應當支持原告要求被告支付每天1%的違約金。

第二種觀點認為，由於當事人雙方約定的違約金明顯過高，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定，雖然被告缺席未答辯或者不參加，但並不影響人民法院根據法律授予的職權，依據公平原則和誠實信用原則，對當事人約定的違約金適當調整，結合本案，應以最高人民法院《關於逾期付款違約金應當以何種標準計算問題的批複》的規定支付。

本案採納了第二種觀點，理由如下：

我國《合同法》對違約金的規定側重違約金的補償性，同時有限制地承認違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數額是“根據違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到另一方違約可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金的數額。另一方面，如果當事人約定的違約金數額低於違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構相予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。對於當事人約定的違約金過高的情況下，《合同法》第一百一十四條第二款又規定“……約定的違約金過分高於實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

對違約金問題，人們在尊重當事人自由約定違約金的前提下，為了限制懲罰性違約金的副作用，確保合同誠信履行，在一定情況下對違約金進行國家干預是必要的，也是符合契約正義理論的。從審判實踐上看，對違約金進行干預也是為了平衡當事人的利益。一方面，如果當事人約定的違約金數額過高而又不允許減少，則不僅會使守約方獲得不正當的利益，而且會在相當程度上惡化違約方的財產狀況，使其喪失正當競爭的條件。另一方面，如果任由當事人隨意約定數額過高的違約金條款，則將使違約金的約定偏離其初衷，有可能促使一方為取得違約金而故意引誘對方違約，成為牟取不正當利益和收入的手段，從而與公平、誠實信用原則相悖。