間接正犯

間接正犯又可以稱為間接實行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，就是間接正犯。

它包括以下情況：

1、利用無責任能力人犯罪。例如，甲教唆15歲的乙盜竊，因為乙未到刑事責任年齡，甲屬於實行犯，即正犯（間接正犯）。

2、利用他人過失或不知情的行為犯罪。如，甲醫生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫生為間接實行犯，乙視為不知情的工具。

行為並不需要僅僅以行為人自身直接的身體性行為為基礎，與能夠將器具和動物作為工具加以使用一樣，也能夠將他人作為工具實施犯罪。這種將他人作為工具加以利用，實現犯罪的情形，稱為間接正犯。

間接正犯在利用他人行為這一點上類似共犯，但由於缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者對被利用者的行為獨立負責。如某甲利用幼童或精神病人實施犯罪行為，應當認為是某甲單獨犯罪。

主觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行為人明知被利用者沒有責任能力或者沒有特定的犯罪 故意而加以利用，希望或放任通過被利用者的行為達到其所預想的犯罪結果，因此間接正犯與被利用者之間不存在共同的犯罪故意。所以，我國刑法理論上一般認為對此不應作為共犯論。

客觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的行為，即行為人不是親手犯罪，而是以他人作為犯罪工具而實施犯罪。

實務上對於間接正犯的形態，認為主要有以下幾種：

1）利用無意識的工具。即對於被利用人欠缺犯罪構成要件所需的責任能力而加以利用的情形； 2）利用善意的工具。即對於被利用人欠缺構成要件的違法意識（認識因素）而加以利用的情形；

3）利用無目的而有故意的工具。即對於被利用人欠缺目的犯的必須的特別責任要件而利用；

4）利用合法行為的工具。即對於他人不違法或有阻卻違法性的行為而加以利用的情形；

5）利用欠缺行為責任的工具。即對於他人欠缺規範要素的行為而加以利用的情形；

6）利用無意識的工具。即利用他人無意識的舉動的情形；

7）利用不犯罪的工具。即對於他人不該當於構成要件的行為而加以利用的情形；

8）利用無身份而有故意的工具。即被利用人的行為雖有故意，但欠缺屬於法定構成要件的身份；

9）利用有身份而無故意的工具。即利用人因欠缺某種犯罪構成要件所規定的特別身份，而導致無法親自實施的行為，而利用有此身份的人來實施的情形。

1、間接正犯，是教唆行為的一種特殊情況，就是教唆未達到刑事責任年齡或者沒有刑事責任的人犯罪，這時候不是教唆犯而變成間接正犯。因為只有他一個人承擔刑事責任。如果在共同犯罪中起到主要作用，那麼就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那麼就是從犯

2、教唆犯；如果教唆犯是被脅迫教唆他人犯罪的，那麼就是脅從犯(有教唆行為人的不可能是脅從犯，因此原則上，教唆犯不可能是脅從犯)。

3、關於教唆犯的刑事責任，可分為以下三種情況：

(1)被教唆人犯了被教唆的罪的，對於教唆犯應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。起了主要作用的，按照對主犯的處罰原則處罰；只起次要或輔助作用的，按照對從犯的處罰原則處罰。

(2)如果被教唆人沒有犯被教唆的罪，不構成犯罪，犯罪的本質是法益侵犯。如果這樣也有罪的話，中國大地上將全是教唆犯，因為我說一句“哥們，你快去打他”就要被抓了

(3)教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。

總的來看，可以這樣區分，教唆犯在教唆行為人為犯罪行為時使行為人產生了行為動機，而間接正犯只是告知行為人為一行為而並不讓行為人產生行為動機。

間接正犯是刑法理論中重要問題之一，刑法學者在犯罪論部分很重視研究正犯與共犯的問題。間接正犯也 是每位刑法學者共同探討的問題之一。關於間接正犯的概念，古今中外學者都自己的定義，分為廣義定義和狹義定義。

“所謂間接正犯，指利用他人為工具而實施犯罪的情況。”刑法中的間接正犯指的是將他人作為“工具”來實施構成要件行為的犯罪。以上兩個廣義定義，將間接正犯定義為“犯罪情況”或“犯罪”，是外延較大的概念，既包括犯罪行為也同時包括了犯罪人（利用人）。

在狹義定義中，大多數學者將間接正犯定義為犯罪行為人。如“間接正犯是指，為了實施構成要件該當行為，以利用他人作為‘犯罪工具’的方式來實現犯罪構成要件者。”中國台灣地區學者韓忠謨認為：“利用無故意或無責任能力人之行為，或利用他人之無違法性的行為以遂行自己之犯罪者，通稱為間接正犯。”“間接正犯，通常是指利用他人之行為，而實施自己之犯罪行為者。”以上三個概念都是將間接正犯定義為犯罪行為人。

另外，還有些學者將間接正犯定義為“犯罪行為”，如中國學者林維將間接正犯定義為：本身不直接實施完全滿足構成要件的行為，而是通過因具有一定情節而與之不構成特定行為的共同犯罪關係的人，實施符合構成要件的危害行為。由此看出，不同學者對於間接正犯的概念有不同見解。但是各位學者都普遍承認被利用者的工具性，利用者的故意和構成要件符合性。在不同的場合間接正犯有不同的含義，對於間接正犯的概念應采廣義概念，即利用者本身不直接實施完全符合構成要件的行為，而利用他人為工具，實施犯罪的情況。

對於間接正犯的成立與否是有爭議的問題，“近代刑法理論中的間接實行犯概念產生於主觀主義普遍發達時代的德國刑法，一般籠統認為，間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補共犯從屬性說之不足而推衍出來的範疇。”共犯獨立性說認為：無間接正犯存在的必要，凡是合乎間接正犯的情形，都可包括在教唆犯之中。因此，是否成立間接正犯歸結於共犯從屬性說與共犯獨立性說對教唆犯成立範圍的分歧。共犯從屬性說的“從屬形式”，理論上有四種觀點，即最小限度從屬、限制從屬、極端從屬和最極端從屬，大多數大陸法系國家，如德國、日本都採取“極端從屬”的形式，即“必備教唆者之實行行為，既相當於構成要件，且屬違法、有責，成為正犯時，教唆犯始能成立。”教唆犯的成立必須審查被教唆者的行為，看其是否具備個構成要件的要素，有無違法性和是否欠缺責任，如果有一方面不符，就不成立教唆犯。有些犯罪為行為人不具有刑事責任能力，或者缺乏故意，或者存在阻卻違法的事由，而不處罰行為人，依據從屬性就具有“立法縫隙”，為彌補立法上的不足，“將那些顧及共犯的嚴格從屬性因教唆而處罰的案件包括進去”，刑法理論中又增加了間接正犯的概念，間接正犯是工具理論（Werkzeugstheorie）為基礎，法律擬制其行為，是構成要件的修正，為彌補極端從屬說之不足，來緩和正犯的概念。在英美法系中也有“無罪代理人原則”，“無罪代理人原則”同大陸法系間接正犯概念一樣，都具有以司法裁量來填補立法之縫隙之意味。間接正犯是基於實現構成要件內容的意思，利用他人之手而實施犯罪行為。間接正犯以極端從屬說而加以考察，“基於實現構成要件內容之意思，而實施其犯罪行為，系利用他人之手而成為正犯，其為正犯之故意，亦與通常正犯之故意無異。”其正犯的故意與其他正犯的故意是相同的，所以也會出現間接正犯的錯誤是否阻卻違法的問題。

所謂錯誤是指表象（意思）與現實（結果）的不一致。錯誤是涉及到主觀認識和客觀事實的關係，在刑法理論中，主觀認識即是行為人的罪過，“罪過是認識因素與意志因素的統一，認識因素不同，就影響意志因素，因而影響罪過”。錯誤通常是針對人的認識因素而言的，通常也稱為認識錯誤。由於客觀情況的複雜性和多樣性，往往會產生行為人主觀判斷（意思）與客觀現實（結果）的不一致。刑法中的錯誤，是指行為人對自己行為在法律上的意義存在不正確的理解或者對有關客觀事實存在不符合真相的認識。因此，刑法中的認識錯誤可分為法律認識錯誤和事實認識錯誤，簡稱法律錯誤和事實錯誤。對於法律錯誤較簡單，基本無理論分歧，因為根據法律格言：“不知事實免責，但-不知法律不免責”，（Ignorantiafactiexcusat，ignorantiajurisnonexcusat；Ignorantiaexcusatur，nonjurissedfacti；Ignorantiafacti，nonjurisexcusat.）所以，對於法律錯誤在間接正犯的情況下也不會產生理論分歧。而事實認識錯誤往往是錯誤理論的研究重點，間接正犯的錯誤就是其中之一。間接正犯的錯誤，是指在犯罪過程中，利用人與被利用人對自己行為在法律上的意義存在不正確的理解或者對有關客觀事實存在不符合真相的認識。由於間接正犯本身所具有的複雜性，導致其錯誤帶有極大的特殊性。通常將間接正犯的錯誤納入共犯的錯誤理論領域來考慮，所以理論上經常將間接正犯的錯誤和共犯與間接正犯之間的錯誤混淆，共犯與間接正犯之間的錯誤是指行為人以間接正犯的意思實施了相當於共犯（教唆犯、幫助犯）的行為，或者以共犯的意思實施了相當於間接正犯的行為的情形。由此，我們可以看出所謂“共犯與間接正犯的錯誤”僅僅是間接正犯之錯誤的一個方面，刑法理論對這種情況已經進行了深入地探討。但是，間接正犯的錯誤不僅僅包括這種情況，還有其他很多種情況，以下詳述之。

由於間接正犯涉及利用人和被利用人的複雜混合行為，因此間接正犯的錯誤就可以將他從兩個方面來考察，即利用人方面的錯誤和被利用人方面的錯誤。

因為間接正犯不同於一般的正犯，相對於利用人來說，其實行行為是間接的，突出了利用人的故意和被利用人的“工具性”，而且利用人並沒有親手實施犯罪行為，其犯罪行為是藉助於被利用人而實施的，因此利用人的錯誤主要表現為以下幾個方面：

第一，利用者對被利用者的責任能力誤認，以教唆的故意而為間接正犯之行為，行為人主觀是教唆，而實際實施了間接正犯的行為。即利用人誤認為，被利用人具備犯罪故意或有責任能力，而事實上被利用人不具備犯罪故意或沒有責任能力。例如：A誤認為B為有行為能力人，其實B為精神病患者，A誘使B去傷害C.以間接正犯的故意而為教唆之行為，行為人主觀是正犯，而實際實施了教唆的行為，即利用人誤認為，被利用人不具備犯罪故意或沒有責任能力，而事實上被利用人具備犯罪故意或有責任能力。例如：A唆使被A誤認為是精神上有問題的B時是故意犯罪行為。

第二，利用者對被利用者的故意誤認。利用者利用他人實施犯罪行為，而被利用者是基於無目的的自己犯罪故意而實施的犯罪行為，即利用者與被利用者犯意重合。這也是間接正犯的類型之一。

第三，利用者對被利用者的身份認識錯誤。如在職務犯罪中，利用人以為以上均可以認為是利用人對被利用人性質認識的錯誤，對於此種情況的處理學者中有不同的見解。

①林維：從主客觀相統一原則出發，都應認定為間接正犯。

②洪福增：按折衷說，都認定為教唆犯。

③吳振興：不論利用人主觀如何認識，注意被利用人的實際情況，教唆對象如果是無責任能力的未成年人，按教唆犯從重處罰，而不按間接正犯處罰。只有當無責任能力人是精神病人時，才能按間接正犯處罰。應具體情況具體分析，

在間接正犯中，利用人利用被利用人實施自己希望的犯罪行為，儘管被利用人不具備處罰的根據，或者無責任能力，或者無故意，或者因為其他原因，但是被利用人是犯罪行為的直接實行者，因而被利用人的錯誤同直接正犯行為人的錯誤相似，只不過對於利用人的影響存在複雜的問題。

在事實認識錯誤方面大體會產生以下幾種錯誤：

1.被利用人對行為的認識錯誤，包括對行為性質的認識錯誤和對行為手段的認識錯誤。

①被利用人對行為性質認識錯誤。此種情況多發生在利用人“利用被利用人的合法性為實施犯罪”的間接正犯類型中。如：被利用人的假想防衛情況，A明知B打不贏C，但是A想讓B受傷，於是唆使B拿刀去進攻C，C不知道情況，認為自己是正當防衛，於是C將B打成重傷。關於此種情況較複雜，幕後操縱者有意的造成正當防衛的情況，以使防衛人作為犯罪工具傷害攻擊者，防衛人假想防衛傷害了攻擊者，但是此種情況有限制條件：只有當無論對於攻擊者還是對於防衛人而言均存在行為支配的，才能認定為間接正犯。因為防衛人由於間接正犯挑起的攻擊被置於除了傷害攻擊者之外別無選擇的困難境地，所以，防衛人成了間接正犯的犯罪工具。①此種情況下，利用人對被利用人的利用是概括性的，即利用人應當對被利用人所實施的一切危害行為和結果，在其已經預見或應當預見的範圍內負相應的責任。

②對行為手段的認識錯誤。包括以下兩種情況：

第一，被利用人所使用的手段，本來會發生危害結果，但被利用人認為不會發生危害結果。

第二，被利用人所使用的手段不可能發生危害結果。如“迷信犯”

以上兩種情形可以將被利用人的犯罪行為看作是利用人的行為，因此應該按照一般處理錯誤的情形加以處理，即第一種情況不問被利用人對手段是否會發生危害結果的預見狀態，應該按其實際作出的犯罪行為和危害結果給利用人定罪和量刑。第二種情況不應對其定罪和量刑。

2.被利用人對行為對象的認識錯誤

相對於利用人來說，被利用人是“犯罪工具”，因此也叫犯罪工具的客體錯誤，或被利用人行為對象錯誤。對於此問題有不同的處理意見。部分學者認為，是否是客體錯誤要看犯罪媒介者是故意行為或非故意行為，來區分是否犯罪工具的錯誤應歸結為利用人（幕後操縱者）的行為客體錯誤；而另一部分學者將間接正犯中，人的犯罪工具完全等同於機械的犯罪工具，進而認為在間接正犯情況下犯罪工具的客體錯誤是作為（利用者的）行為客體錯誤出現的。

①誤把甲對象當做乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的合法權益。如A讓精神病患者B去殺C，B誤把D當成C，於是B將D殺害了。

②誤把甲對象當做乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現不同的合法權益。如A讓精神病患者B去殺C，B誤把熊當成C殺害了。

③誤把非犯罪對象當做犯罪對象加以侵害。如：A以誣告陷害的故意唆使B誣告C，但是B告發C的事實是客觀存在的事實。（對象不能犯？）“一個真實的告發，即使是出於惡劣的動機，在一個法治國家永遠不可能構成間接正犯，其原因是控告人自己是合法的行為。”這裡涉及行為的違法性與社會性評價的問題，也是形式合理性和形式合法性之間的矛盾。

④誤把犯罪對象當作非犯罪對象加以侵害。

被利用者的錯誤還有一種情況，被利用者在犯罪計劃之外自發的或錯誤理解利用人的意圖情況下實施的犯罪行為（過剩，Exzess），間接正犯不負責任，因為事件的這一部分超越了其行為支配的範圍。①例：A派遣B去搶劫，後者無意識的殺害了被害人，前者是否構成殺人罪的間接正犯。這裡涉及的問題與共同犯罪中被教唆人的犯罪行為超過教唆犯的教唆行為的情形不同。因此應該以被利用人的實際實施的犯罪行為去給利用人定罪量刑。

①不知情之被利用者於犯罪實行之過程中知情后，本可脫離利用者之支配，而以己意中止犯罪行為，但仍意圖繼續實行。在此種情況中，利用者與被利用者之間構成了共同犯罪，因為在犯罪實行過程中，被利用人在知情前只是利用人的犯罪工具，不具有犯罪故意，但當被利用人一旦知情，而且又不有效的中止犯罪行為，那它就是一個惡意的有犯罪故意的行為人，而與利用人構成共同犯罪關係，即由原來的利用與被利用的關係轉化為教唆與被教唆的關係。

②利用者誘致不知情的被利用者實行犯罪，但該被利用者並未實行犯罪，而是又由其他不知情者實行了犯罪。此種情況屬於犯罪事實中的以外，即在利用人和被利用人以外又出現了第三者，在查明了犯罪行為的實行者后，對於利用人與被用人應該不予處罰。因為此種情況相當於兩個犯罪行為共同侵害了一個法益，即兩個犯罪行為發生了巧合。例如：A利用小孩B去偷李家的錢，但李家的錢是被C偷去了。因此對於利用人來講，具有教唆的故意，但是被利用人並沒有犯教唆之罪，屬於《中華人民共和國刑法》第二十九條第二款規定之情形，可以從輕或減輕處罰。