優先購買權

優先購買權是法律賦予特定對象的先於其他權利人主張自己財產權利的權利。實踐中常遇到的情況有：

1、有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。

2、出租人出售房屋的，應該提前15日（原三個月已被廢止）通知承租人，在同等條件下承租人享有優先購買權。

3、共有人處分自己享有的份額的，其他共有人享有優先購買權。

4、知識產權法上的優先購買權。

①委託合同完成的發明，專利申請權歸研發人，研發人若轉讓專利申請權，委託人有優先購買權。

②職務技術成果的使用權、轉讓權歸單位，單位轉讓職務技術成果時，完成人有優先購買權。

③合作技術開發合同完成的發明，專利申請權歸合作人共有的，一方轉讓時，他方有優先購買權。

優先購買權的性質

合同法第二百三十條和《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第九十二條分別規定了基於共同共有和基於租賃關係而享有的優先購買權，但沒有規定優先購買權的法律性質，因裁判者個人理解不同，易導致法律適用的不統一。

優先購買權的性質在學說上有多種認識，即物權說、債權說、期待權說和形成權說。筆者分別闡析如下：

1.物權說。該說認為優先購買權歸屬於優先權，而優先權為獨立的物權類型，即為保障某種權利實現而在該權利之外確定的另一種權利。

我國法律沒有對物權進行法律上的定義，但從學者們的眾多論述中，可以從理論上認為物權包括兩層含義，一為對物的直接支配，並享受其利益；二為排他的絕對性保護。這兩點可以作為物權的本質特點來與其他的權利種類進行甄別。優先購買權是指在同等的條件下對他人的不動產享有的優於第三人的購買權。購買權按通常的文義可以解釋為請求賣與的權利，就本質而言更接近於請求權而非支配權，所以筆者認為，優先購買權不屬於物權。

2.債權說。債權說認為優先購買權附隨於買賣關係，本質仍屬於債權。筆者認為，優先購買權雖然在一定程度上具有請求權的性質，但不能等同於債權。請求權與債權為交融關係而不是等同概念。債的相對性決定債的約束力僅在特定的當事人之間產生，而事實上由於優先購買權的存在使其效力不僅影響出賣人的處分權，而且對不特定的可能為第三人的購買者產生影響。這種能對所有權人的處分權能產生影響的不應當是債權。

3.期待權說。所謂期待權，是指將來可能取得權利的權利，其權利寄托在將來可能取得的權利上。期待權說認為標的物的所有權人未將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚未現實化，只處於期待權狀態。

這種將優先購買權解釋成期待權的觀點，迴避了對優先購買權的本質識別，而我們對權利的本質識別應建立在既得權也稱完整權，即具備權利取得的一切要件的情況下來判斷。如當事人已經在行使優先購買權的情況下，我們還能說優先購買權是期待權嗎?

4.形成權或附條件的形成權說。形成權是權利人依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關係發生變動(包括發生、變更或消滅)的權利。依德國法的通說，優先購買權得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件的標的物為內容的契約，而無需義務人(出賣人)之承諾。惟此項形成權附有停止條件，只有在義務人出賣標的物於第三人時，才能夠行使。

回過頭來看實務中一種慣用的裁判方法，一方面確認買賣合同因侵犯優先購買權而無效，另一方面又未直接確定優先權人與出賣人之間直接形成合同關係。這種做法與上述學說觀點都不相同。我們可以將它稱為修正的債權說。在承認優先購買權為債權的同時，考慮到它對第三人的影響，而賦予准物權的效力，以解釋優先購買權為債權的情況下為何優於第三人在普通購買的情形下形成的一般債權。但這種做法產生的法律和社會效果往往不盡如人意：一是法院的判決僅能阻卻共有人或所有人在同等條件下向第三人出賣，而不能使優先購買權人實際上取得該不動產的所有權。優先購買權有無用之嫌。二是因訴訟中雙方當事人的對壘，使出賣人在善意的情況下以合理的價格將房屋賣給優先購買權人成為不可能，反而誘使雙方以虛假合同欺騙優先購買權人。

例：該房本身只值10萬元，為了對付優先購買權的存在，虛擬合同標的物價款為12萬元。要想在訴訟中查明這種串通的虛偽表示，實際上是不可能的。所以將優先購買權作準物權或修正債權的解釋不妥。從判決的社會效果的利益角度來衡量，筆者認為宜採用形成權或附條件的形成權說為佳，且這種解釋也符合優先購買權的立法目的。

優先購買權是對出賣人所有權行使設置的一個合理的負擔，是以犧牲出賣人和第三人的合法利益為代價，換取對先買權人特殊利益的保護。民法上的優先購買權制度自拜占庭時期的羅馬法於租佃關係中確立之後，被法、德民法典繼承，並得以完善和發展。中國古代法上也有“應典賣倚當物業，先問房親，房親不要，次問東鄰”，優先購買權的規定。優先購買權作為民法上的一項制度能夠長期堅持下來，並被社會所接受，必有其合理性，而正是這種合理性和正當性滿足了社會主體對一定社會價值的追求。立法者規定優先購買權制度的目的價值主要有以下方面：

優先購買權設定的基礎和前提是先買權人已先於買賣關係而存在於某種法律關係或法律事實中。為了儘可能維護已經建立起來的法律關係，維護經濟生活秩序，立法者確立優先購買權。在出賣人出賣標的物前，先買權人已於事實上佔有、使用出賣的標的物，並在生產、生活上對其形成了一定的依賴。相比於第三人，出賣物產權變動與先買權人有更大的利害關係。法律作為利益分配的調節器，應堅持“兩利相權取其重”的價值取向進行平衡，承認優先購買權，減化法律關係，防止先買權人生活發生較大變動，減少糾紛產生，“保護這一利益不但對個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。”

優先購買權制度有利於最大限度地充分發揮物資財富的經濟效益，以做到物盡其用。自由和效率是司法上的兩個原則，但他們並非相互排斥，而是相互促進的。就自由而言，保障和實現個人在其財產範疇的形成空間；就效率而言，應使物歸於能最適於發揮其效用之人。為此，在法律規範上應明確界定物權（產權），減少交易成本。賦予特殊主體在同等條件下以優先購買權，一方面保護了出賣人利益，另一方面可使先買權人基於原有的基礎法律關係或法律事實，擴大對出賣物的支配範圍，並按自己的意志優化其使用方式，滿足其生產生活需要，同時優先購買權制度有利於簡化交易程序，降低交易成本，增進交易效率。

法律制度的內在理念之一是保護弱勢群體，實現社會公平正義。在物權轉讓中，較之於第三人，先買權人更易受到出賣人任意處分出賣物所帶來的侵害，影響其生產生活和社會經濟秩序的穩定。為了維護先買權人的合法權益，對出賣人與第三人的交易自由進行適當的限制是必要而適當的。同時優先購買權行使條件為同等條件，且必須在一定期限內行使，因而對出賣人利益並未造成實質損害。因而我們認為，優先購買權制度體現了法律的公平正義理念，滿足了社會主體在民商事領域對公平正義的追求，是合乎社會需求的。

優先購買權行使的實質要件——同等條件

優先購買權制度是法律在保障出賣人合法利益不受侵害的前提下，賦予特殊主體以特殊利益的一種制度。而出賣人合法利益的保障則體現在法律對優先購買權行使的“同等條件”的規定。法律規定在同等條件下先買權人有優先於他人購買的權利，但對“同等條件”卻沒有做出具體規定。而在審判實踐中，歷來有兩種不同的觀點。一種觀點主張“絕對等同說”，即先買權人與其他買受人購買條件完全相同和一致，即視為同等條件；另一種觀點主張“相對等同說”，即認為兩者購買條件大致相等便視為同等條件。上述觀點均有一定缺陷，對於前者而言，條件過於苛刻，在市場經濟迅速發展的今天，難以行得通，要求雙方在價格、履行期限、履行地點、交付方式等各個方面絕對等同難以做到，也不利於弱勢群體的保護，尤其是其他買受人所提供的條件如提供某種機會，而先買權人不能做到，如果就此剝奪先買權人的權利不免不妥，例如，如果先買權人用多付金錢的辦法來彌補這些附加條件的不足時，則不適合苛求先買權人提出的條件必須與其他買受人的條件完全一致，否則可能會造成出賣人與第三人惡意串通，故意創設某些條件，妨害優先購買權的行使；對後者而言，具體把握“同等”條件彈性過大，法官享有很大的自由裁量權，會因個人觀點、標準的不同做出千差萬別的判決，不利於當事人利益的保護，也不利於維護法律尊嚴。買賣合同條款的確定受到眾多因素的影響，對“同等條件”應當具體問題具體分析，為了保證優先購買權制度的可操作性，我們認為立法應考慮對認定“同等條件”的標準具體化的規定： （一）首先，同等條件主要指價格條件

在買賣合同中，價格條款是其核心條款，集中反映了合同當事人的利益。只有在價格條件相同前提下，才能保障在優先購買權行使的同時，維護出賣人的利益，實現法律公平、合理的精神。但這裡的價格是指在公平、合法的前提下形成的價格，若該價格條件是在乘人之危、欺詐、脅迫或惡意串通等情況下形成的，則不得成為先買權人購買的“相同價款”。此時先買權人可以申請人民法院以市場價格作為購買價格。

（二）其次，除價格外，衡量“同等條件”還應當考慮付款期限、付款方式

因為付款期限、付款方式將會涉及到出賣人的期限利益、價款受償的風險。在行使優先購買權時，先買權人不得超過第三人向出賣人支付價款期限而主張與出賣人訂立合同，但出賣人同意的除外。如果出賣人允許第三人延期付款，由於延期付款涉及到付款人的信用和出賣人承擔的價款可能不受清償的風險，因而只有在先買權人就延期支付價款提供了相應的擔保，足以保障出賣人能按期受償時，才可將延期付款視為同等條件。同時如果第三人允諾一次性付清，則先買權人主張分期付款的，則不能構成同等條件。

（三）再次，在特殊情況下還要具體問題具體分析來確定“同等條件”

出賣人可能會因某種特殊原因的存在而決定將標的物賣於第三人或以較為優惠的價格賣於第三人，在這種情況下是否適用優先購買權以及如何確定“同等條件”呢。在這種情況下不適用優先購買權制度將會造成出賣人與第三人為了規避優先購買權的適用，惡意串通，故意製造“特殊原因”，這樣將會造成優先購買權制度形同虛設，難以發揮其應有的作用，故應適用優先購買權。這種情況下“同等條件”確定可以考慮遵循下列原則：

（1）當出賣人與第三人所訂立的合同中有從給付義務的，若該從給付義務先買權人可以履行，則為了保護出賣人的利益，如果先買權人不願履行該從給付義務，則視為未達到“同等條件”；若先買權人不能履行該從給付義務，則只有在先買權人可以價金代替該從給付或者沒有該從給付，合同仍可成立時才能行使優先購買權。 （2）當出賣人基於某種特殊的原因給予其他買受人一種較為優惠的價格時，“而這種特殊原因能以金錢計算，則應摺合金錢計入價格之中。如果不能以金錢計算，那麼應以市場價格來確定。”當然，我們應該考慮到，將優惠價格賴以形成的基礎（特殊原因）折價，不僅存在一定難度，而且與一般道德標準相悖，不利於弘揚公民之間互助友愛的道德風尚，即使以市場價格來補償，也只能使出賣人眼前的現實利益得以維護，仍會損害其未來利益及其與第三人之間的各種利益關係。但是我們在適用法律時要對各種利益關係予以衡量，保護社會效益最大的利益關係，在公民互助友愛的道德風尚與法定的先買權人利益之間，我們當然會選擇後者。而且筆者認為對於公民之間互助友愛的道德風尚，出賣人可以通過其他方式給對方以補償，而並非必須以出賣標的物給對方的方式。

（3）當出賣人轉讓給第三人的標的物大於優先購買權的標的物時，如果其為可分物，則先買權人可僅以優先購買權標的物部分與出賣人訂立合同；若為不可分物，並且該不可分物的分割致使權利人顯受損失的，則先買權人有權要求擴大優先購買權標的物及於不可分物全部而訂立合同。

依照上述標準確定“同等條件”后，當先買權人提供的條件優於或等於同等條件時，則優先購買權即可得以行使。因此法律規定“同等條件”的意義在於：一是表明優先購買權的相對性和有條件性；二是表明優先購買權並不以損害出賣人的實體利益為代價；三是表明優先購買權之設立並不絕對得剝奪其他人的購買機會。因而我們在把握“同等條件”時也應當考慮出賣人、第三人、先買權人三方當事人之間利益關係的平衡。

優先購買權優先購買權行使的形式要件——“行使期限”我們說優先購買權於其基礎法律關係或法律事實產生之時即已成立，但在出賣人出賣標的物以前，先買權人不得主張該權利，該權利能否行使、何時行使都是不確定的，只有在出賣人出賣標的物時該權利才得以行使。優先購買權的行使可能會導致出賣人與第三人之間的買賣關係歸於無效，若對其行使期限不加以限制，則會使出賣人與第三人之間的買賣關係長期處於不穩定狀態，不利於經濟秩序的穩定和交易安全的維護，故應對其行使期限予以限制。優先購買權在標的物出賣后“一定期限內”不行使的，即視為放棄。大陸法系各國一般規定“一定期限”從權利人收到出賣人（或第三人）的出賣通知時起算。在中國民法上，對優先購買權僅作了原則性的規定。在共有關係中，只是籠統地規定：“共有人在轉讓自己的份額時，其他共有人在同等條件下有優先購買的權利。”在房屋租賃關係中規定：“出租人在出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以宣告該房屋買賣無效。”對於這一規定，實踐中在以下方面存在認識上的不同：第一、出租人通知的內容為何，是出賣意圖還是具體的出賣條件？第二、提前三個月僅是出賣人必須履行告知義務的時間，還是承租人行使優先購買權的時間。

（一）出賣人告知的內容只能為出賣意圖，而不能為出賣條件

因為法律規定承租人的優先購買權，立法目的在於提供承租人一個獲得承租房屋所有權的機會，承租人能否用該機會獲得承租房屋的所有權，則有待於在其與其他購買人的競買中去實現。在出租人履行通知義務階段，房屋出售行為尚未真正開始，也就不可能在此階段以出租人的出售條件去衡量“同等條件”，因此出租人在提前告知階段，只能告知承租人其出售房屋的意圖，關於具體的出售價格等內容，在進行房屋買賣協商階段方可確定。若我們將出租人的通知義務理解為具體出賣條件的通知，則出賣人可能與第三人就買賣出租房屋進行商討，雙方達成一致后才將出賣條件通知承租人，則其與第三人的買賣合同可能會因承租人優先購買權的行使而歸於消滅。而第三人與出賣人可能為買賣房屋締結合同多次進行磋商，為此支付了大量的財力、物力，這些都會因優先購買權的行使而得不到相應的補償，造成交易成本和社會財富的浪費。同時這樣會使第三人的利益處於無保障狀態，挫傷其投資積極性，出賣人的利益也會因第三人投資的減少造成房價下跌而受到損失，從而造成出賣人、第三人、先買權人三者之間利益的不平衡，不利於社會經濟穩定和快速發展。明確出租人負有通知出賣意圖的義務后，我們就會發現法律規定的“提前三個月通知”在實踐中很難操作。因為’提前三個月“期限的計算是以出租房屋所有權轉移時間作為期限終點向前推算期限起點。而出租人僅負有通知出賣意圖的義務，若承租人表示願意購買，則出租人、承租人、第三人便進入了競買階段，何時能夠達成一致，成立買賣關係，轉移標的物的所有權在事前根本無法確定，因而要求出租人“提前三個月通知”根本無法操作。提前三月通知源於《民通意見》第108條的規定，該規定現已廢止。現行《合同法》第二百三十條只規定為“合理期限內通知”。同時從理論上講，在優先購買權制度中，出賣人僅負有通知和一旦先買權人為同等條件的購買表示，便應履行轉移標的物所有權的義務，而期限是為約束先買權人而設，故應改變一直沿用的“提前XX”時間的表述方式，優先購買權規定先買權人於接到通知后一定期限內應做出是否願意購買的表示。

(二)法律應明確規定優先購買權的行使期間

法律應明確規定出賣人於出賣標的物前負有將出賣意圖通知優先購買權的義務，同時對優先購買權行使期限予以明確規定。一般而言，該期限過長不利於交易迅速進行和維護交易安全，也容易增加遭受情勢變更的機會；期限過短又不利於先買權人權衡利弊，不利於其利益的保護。將來立法可考慮依優先購買權之標的為動產或不動產而規定不同的行使期限，比如可規定不動產先買權人應自收到通知之日起十日內行使優先購買權，動產先買權人應自收到通知之日起五日內行使優先購買權。當事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少於前述法定期限。最高人民法院《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十四條第三項已明確為“十五日內”承租人須明確是否購買。如果出賣人不履行通知義務，就將財產賣給了第三人或者出賣人履行了通知義務，但在先買權人行使權利期間內，在先買權人尚未作出是否購買之意思表示之前就將財產出賣給第三人，先買權人應當享有向人民法院申請撤銷出賣人與第三人買賣關係的期間，即所謂的除斥期間，對於該期間，國外民法規定不一，有的5年，有的2年考慮到我國《合同法》第55條已規定對可撤銷合同的撤銷權，其除斥期間為一年，故將來立法可以規定行使優先購買權的除斥期間為一年，自先買權人知道或者應當知道其先買權被侵害之日起計算，逾此期限，優先購買權即歸於消滅。

侵害優先購買權的法律救濟 中國現行法律僅規定了在出賣人出賣標的物時，按份共有人、合伙人、承典人等可行使優先購買權，但對於出賣人在未通知優先購買人情況下出賣標的物，優先購買權如何實現並未做出規定。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以宣告該房屋買賣無效。”法院在司法實務中也認為出賣人未履行通知義務，即將標的物出賣給他人的，先買權人得請求法院宣告該買賣合同無效。但司法實踐中這種做法值得商榷。在出賣人未履行通知義務，擅自將標的物賣給第三人，將出賣人與第三人訂立的合同認定為無效，不利於保護無過錯方當事人的利益，其弊大於利。市場交易行為只要不違背國家利益或社會公共利益，當事人應該有選擇合同效力的權利，這也有利於節約交易成本，保護交易安全。合同法與民法通則相比較縮小了無效合同的種類，就是這種立法理念的體現。應當將出賣人與第三人之間有害於優先購買權的合同規定為可撤銷合同。只有先買權人在提起訴訟時，表示願意以同等條件購買，法院才能宣告該買賣合同無效。因為如果先買權人不打算購買出賣物或者不願意以“同等條件”購買出賣物，則此時先買權人的利益並未因出賣人與第三人之間的買賣合同而受到損害，自沒有宣告其買賣合同無效的必要。而且維持出賣人與第三人之間買賣合同的效力，一方面可以防止先買權人利用優先購買權提起惡意訴訟，阻止出賣人正常出賣房屋，另一方面又有利於房屋價值的充分實現，同時保護了善意第三人的利益，促進了交易安全和財產流轉，使法律價值得以真正體現。

出賣人與第三人之間買賣合同被撤銷后，應當同時在出賣人與先買權人之間成立以同等條件為內容的買賣合同，第一、優先購買權為一種附條件形成權，在同等條件下，先買權人僅依一方之意思表示便使出賣人負有將所有權轉移給其的義務，出賣人在此種情況下負有承諾的義務；第二、這樣可以減少當事人的訟累，節約司法資源，符合“兩便原則”，有利於徹底保護優先購買權的利益，防止出賣人以種種理由使優先購買權無法實現，如以不出賣為理由來對抗優先購買權，致使優先購買權無法實現，導致優先購買權形同虛設，不能發揮其應有的作用。

當出賣人與第三人之間的買賣合同被撤銷時，合同尚未履行，先買權人可直接請求出賣人交付標的物，自無探討之必要，但若合同已經履行，先買權人應當向誰請求交付標的物呢？為了避免由第三人將標的物返還給出賣人，再由出賣人交付給先買權人的繁瑣，也為了防止因當事人怠於返還標的物和價款所可能產生的糾紛，法律宜規定先買權人有權請求第三人交付標的物，不得請求出賣人交付；第三人對其已經支付給出賣人的價金有權要求先買權人償還，而不得請求出賣人償還，對於尚未支付的價金，免除第三人的支付義務，第三人在沒有從先買權人處受領其已支付給出賣人的價款之前，就標的物的交付享有同時履行抗辯權，有權拒絕向先買權人為出賣物所有權的轉移。

優先購買權優先購買權制度確實能夠帶來巨大的社會利益。但優先購買權制度畢竟觸動了私法制度的根基——意思自治和交易安全制度，若對其適用不加以嚴格限定，則會使出賣人和第三人之間的買賣關係處於一種不穩定的狀態，就會挫傷第三人投資的積極性，不利於社會經濟發展和經濟秩序穩定。因而法律應對優先購買權的適用範圍和行使條件做出嚴格規定，在出賣人、第三人、先買權人之間尋求利益上的平衡點，使其真正能夠發揮穩定社會經濟秩序、增進交易效率、保護弱勢群體的作用。

首先，從客體上看，無論是大陸法或英美法，優先購買權一般都以不動產作為客體。但依中國現行法，優先購買權客體亦及於共有的動產。因而對於一些無償使用或者在動產上形成的物的用益關係，或因其為無償使用，或因其標的為動產，價值較低，市場上較易獲得，故無賦予其優先購買權的必要。

其次，從優先購買權的適用範圍看，法律應從上述價值目標出發，對優先購買權產生的基礎法律關係或法律事實予以明確限定。

再次，對於優先購買權的行使條件法律上應做出明確的規定，對於其行使的“同等條件”及“行使期限”法律上應做出明確且具有可操作性的規定，從而減少因行使優先購買權而產生的糾紛。

只有這樣，優先購買權制度才能使保護先買權人特殊利益與鼓勵交易、促進交易安全的價值目標同時實現，才能真正實現立法者對穩定秩序、增進效率、維護公平的追求。