身份權

縱觀中國親屬法及相關司法解釋，對身份權請求權的排除妨害和停止妨害兩種救濟途徑完全沒有提及。對於基於違反身份權相對效力而產生的身份權請求權也只有一類：即違反扶養、撫養和 贍養義務而產生的身份權請求權。究其原因，大概是由於中國對身份權理論研究的落後以及輕視或者忽視身份權所致。

同時，中國對絕對權請求權研究尚未形成深刻而系統的理論，雖有一定的成果問世，但關於身份權請求權的研究仍然基本上無人問津，甚至專門研究絕對權請求權的文章也忽略了身份權請求權。儘管修改婚姻家庭法的討論如火如荼，但是除了巫昌禎、李忠芳兩位教授關於家庭暴力適用停止侵害民事禁止令和楊大文教授關於“父母有權依法排除他人對其未成年子女的侵害，保護未成年子女的人身和財產權益”的建議之外（而這其實為人格權請求權的內容），民法學界對此罕有論述。不久前，初步提出了以身份權請求權和侵權請求權共同作為身份權保護方法的理論框架。從一定意義上來講，本文也是對該理論框架的進一步闡述。

在古代的親屬法中，人的身份體現為家族和社會的雙重性，身份的法律含義體現的是國家和家族中的權力和等級特權，高等級身份的人對低等級身份的人享有在人身和財產上的絕對支配，這也就決定了身份權在產生之初就表現為一種不平等的專制支配性質。英國學者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源於古代屬於“家族”所有的權力和特權，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進步社會的運動，是一個“從身份到契約”的運動。

隨著社會的發展，身份的含義逐漸變化，即排斥其原本所包涵的權力因素，注入義務中心的觀念，變狹 隘的特權為普遍的權利，變目的的社會結合的財產法上的支配為本質的社會結合之身份法上的支配，變單方的支配為相互的支配。

上述變化是身份權現代化的基本標誌。在這一過程中，身份權的客體不再是活生生的自然人，而是演變成了身份利益。這樣，身份權的主體開始具有對偶性，身份權在權利主體與相對人之間的天平開始從絕對的支配性向相對的請求性轉變，身份權的性質變得複雜化，即身份權不再像物權一樣是一種純粹的絕對權。身份權已經演變成為具有相對性的絕對權。

身份權的對世性和對人性，構成了這樣一種特殊的具有相對性的絕對權。例如，配偶權首先是一個絕對權，是對世性的權利，對世宣告只有該夫妻之間才是配偶，確定只有他們而不是其他任何人具有這樣的身份地位，其他任何人都必須尊重這樣的配偶關係。

身份權請求權的基本內容大多與其他絕對權請求權一致，但是身份權畢竟不同於其他絕對權，身份權的現代特質對身份權請求權有何影響？身份權請求權與其他絕對權請求權有何不同之處？下面，本文將以此為主線逐步探索身份權請求權的主要問題。

身份權請求權是指民事主體在其身份權的圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時，得向加害人或 者人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復身份權的圓滿狀態或者防止妨害的權利。

界定身份權請求權概念，最重要的是要區分身份權請求權與確認身份權的請求權的界限。在中國，對於確認物權是否構成物權請求權的內容，學者曾有爭論。在身份權問題上，同樣存在確定身份權的請求權是否屬於身份權請求權的問題。確定身份權的請求權不屬於身份權請求權。

與其他絕對權請求權類似，身份權請求權是基於身份權而產生的權利，但是它不是身份權的本身，而是一種手段性權利，系屬絕對權請求權中的一種。它的功能是預防、保全母體權利即身份權不受非法妨害，回復身份權的圓滿狀態。德國學者拉倫茨認為，人身親屬權（德語Familienrecht，即身份權）請求權實際上具有服務的功能。當遭遇妨害或者有妨害行為之虞時，絕對性轉化為相對性，身份權法律關係中對於任意第三人的絕對義務就轉變為直接針對加害人的相對義務。權利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起訴。但是，需要進一步明確的是，身份權請求權具有以下獨特的表現：

第一，行使身份權請求權的前提是民事主體的身份權受到妨害。從身份權請求權的角度出發，妨害是沒有構成損害的侵害，妨害是對權利人之於其客體意思支配力的侵害；而損害則是造成權利之於其主體的物質上和精神上的有用性減損的侵害。

第二，身份權請求權通常涉及三方主體，而其他絕對權請求權的主體一般只涉及兩方當事人。這是因為作為身份權請求權基礎的身份權的權利主體具有共生性，此類主體的權利能力可以稱之為身份性人格。這種共生性的身份權類似於團體，但又不同於合夥等團體。

第三，在民事責任體系中，身份權請求權單獨對應的責任形式，可以稱之為狀態責任，或者存續保障責任，與一般的民事責任行使不同。

第四，近親屬（甚至包括其他親屬）侵害身份權的時候，受害人原諒發生的頻率往往很大，身份權請求權的適用通常是當事人退而求其次的選擇。例如，美國學者認為，配偶之間長期存在的各種衝突不同程度的產生各種需要解決的問題，而惟有婚內自我解決這些問題才是合乎邏輯的選擇。而更為重要 的是，夫妻間的這些衝突在絕大多數家庭中已構成家庭生活的一部分，因而自我解決這些日常矛盾不僅與婚姻的性質更為適應，而且一般說來，也是對家庭生活進行社會控制的最有效途徑。

身份權請求權的類型具有特殊性，即除了包含妨害預防請求權和妨害排除請求權之外，還包括基於身份權的相對人違反身份權本身的請求權（即本權利請求權）而產生的作為請求權。

1．妨害預防請求權

妨害預防請求權是指是指民事主體的身份權有受到不法妨害之虞時，得向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以防止妨害的權利。

2．妨害排除請求權

妨害排除請求權是指民事主體的身份權受到不法妨害時，得向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以回復身份權的圓滿狀態的權利。

3．違反身份權本身的請求權而產生的作為請求權

如前所述，身份權本身已經包含請求權。例如撫養請求權、贍養請求權、救助請求權等。但是，這些請求權不是身份權的保護請求權，而是身份權自身的請求權，即本權請求權。如果身份權權利人的相對人不履行撫養義務或者贍養義務等身份權的本權請求權，則權利人依據據此而產生的身份權請求權獲得救濟，這類請求權就是身份權請求權的第三種類型。

此類身份權請求權的具體構成要件，是和前兩種類型相似的，在此不做贅述。

與其他絕對權請求權的構成要件一樣，身份權請求權的行使要件包括了妨害、違法性和兩者之間的因果關係。關於妨害，在《論人格權請求權》和上文中已有論述，可以參照；同時，關於因果關係的要件，也沒有特別之處，因此從略。下面著重論述身份權請求權行使要件中的違法性問題。

身份權請求權的違法性判斷標準包括違反法律規定和違背善良風俗兩種情形。需要注意的有兩點：第一，違反法律規定不僅包括違反民法上的規定，違反其他以保護他人為目的的法律規範也可以被認定具有違法性。第二，違反違背公序良俗為判斷身份權請求權構成要件違法性的重要標準。在身份法 中，最重要的是講究倫理秩序。

“打是親，罵是愛”、“清官難斷家務事”等俗語都說明了確定身份權請求權違法性判斷標準的難度。身份權的相對人對內侵犯身份權和第三人侵犯身份權的違法性判斷標準是不同的。一般而言，對近親屬的妨害行為適用較高的判斷標準；對其他人的妨害行為適用較低的判斷標準。這主要是因為：一方面，在傳統上，直系尊親屬對子孫有教養撲責的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違犯教令，而將子孫殺死，法律上的處分也極輕，甚至無罪，過失殺死且不得論。

身份權的相對人作為妨害人——身份關係對其他絕對權請求權的限制

身份權意味著在親子之間、夫妻之間和親屬之間存在著特定的身份地位，以及人格與財產兩方面的權利義務關係。由於身份權會使相對人的人格權和財產權受到一定的限制，身份權當然也會對產生於人格權和財產權的人格權請求權、物權請求權和知識產權請求權產生一定的限制。

身份權之外的第三人作為妨害人

在第三人妨害身份權權利人人格權的情況下，身份權的權利人可以依據其人格權受到妨害而主張人格權請求權的適用，而身份權的相對人可以依據身份權受到妨害而主張身份權請求權的適用。例如，甲的領導乙利用職務之便不斷對其進行性騷擾，並屢次對甲提出非分要求，據此，甲的丈夫可以依據身份權而主張身份權請求權的適用，而甲則可以依據性自主權主張人格權請求權的適用，從而排除乙的妨害。當然，這兩類請求權是競合關係，因為每一種請求權的適用都會達到排除妨害的效果。

身份權的相對人與第三人同時妨害人

此外，還有一種情況，就是身份權的相對人和第三人串通妨害身份權權利人的利益。最為典型的就是通姦。此時，身份權的權利人如果能夠原諒配偶，則可以依據身份權請求權請求相對 人履行同居義務。

身份權請求權不適用訴訟時效的規則。這主要是考慮到：第一，訴訟時效制度違背絕對權的本質。對此，中國學者已經作了精當的概括：基於絕對權受侵害所發生的存續保障責任，旨在回復權利人對其客體的意思支配力，是由絕對權的支配性所決定的絕對權自身之效力內容的表現，若使之罹於時效，則必造成由支配權之外形卻無支配之力量的權利變態現象。

中國的身份權請求權制度亟需完善。應從以下幾個方面著手：

1．在體繫上，在民法典總則和分則相應部分，建立健全的身份權制度，確認身份權是一種具有相對性的絕對權。在民法典總則部分，建立統一的絕對權請求權條款，允許物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權和身份權請求權基於自身的權利特點創設新的請求權類型。在婚姻家庭法編的總則中確立身份權請求權的一般規定，在其他部分直接規定具體的身份權請求權。

2．明確身份權請求權是基於身份權的絕對性和對身份利益的支配力而產生的保護性請求權。確立身份權請求權包括停止妨害請求權、排除妨害請求權和違反身份權相對效力而產生的身份權請求權，以上三類請求權不適用訴訟時效。同時，單獨規定確定身份權的請求權，不將其作為屬於身份權請求權的類型。

3．身份權請求權的行使要件包括妨害、違法性和因果關係。其中，違法性包括違反法律規定和違反公序良俗。在訴訟上，身份權請求權表現為給付之訴。