違約制度

違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。預期違約制度是合同法上違約制度的重要組成部分，中國《合同法》借鑒了英美合同立法的經驗，確認了預期違約制度。但與英美法不同的是，它規定的明示預期違約在適用範圍上包括兩個方面，即“一方明確表示他將不履行合同義務“和”一方以自己的行為表明不履行合同義務”。

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源於英國法院在1853年做出的關於霍切斯特訴德拉圖爾案的判決，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源於英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法。

預期違約的兩種形態都屬於在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在於它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：

1、預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約並不是真的違約，因為債務人可以採取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這並不意味著此種毀約就不屬於違約，履行期限只是實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也是債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方信賴利益造成損害。

2、預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。

3、預期違約有特有的救濟方式。由於履行期末到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行期的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約己經轉化為實際違約，債權人可採取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的範圍上與實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的同是債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：

1、違約構成不同。

構成明示預期違約應具備：(1)違約方明確的肯定向對方做出毀約的意思表示；(2)明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；(3)表示將不履行合同的主要義務；(4)毀約無正當理由。

構成默示預期違約應具備：(1)一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況，一是沒有能力履約，二是不準備履約；(2)一方的預見有確切的證據，至於判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”；(3)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

違約行為形態

2、違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不願履行，這種違約表示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履行能力，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，己將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導致的。因此，默示預期違約申違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出於故意，也可能是出於過失。

3、救濟措施不同。

明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要麼不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之後，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要麼接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同並可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內並未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以明示預期違約發生時那樣採取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

違約行為形態不安抗辯權是指雙務合同成立以後，有先為履行義務的一方於對方當事人財產顯著減少以至於將來難以為對待給付時，在對方未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利。

與英美法上默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險。兩者採取的救濟措施都是中止自己的給付，兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約。所以，不安抗辯權在一定範圍內是可以發揮默示預期違約的功能。

不同之處在於：

1、適於的條件不同，不安抗辯權適用於雙方當事人履行債務有先後順序的情況，而默示預期違約無此限制。

2、權利主體不同，不安抗辯的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

3、行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產於訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：一、債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；二、債務人商業信用不佳，令人擔憂；三、債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辯權更利於保護交易秩序。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些萬面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：(1)這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務在約定的債務履行期到來時將不能履行；(2)二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；(3)二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權？關於這一點，許多大陸法系國家民法典規定得並不十分明確。

預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在於二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對於我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在於對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人於債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬於債務人不履行合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權表明債務人於合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人未對待給付或提供相當的擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的實質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在於阻卻請求權，免除先履行合同義務。如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那麼有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢？對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處於一種懸而未決的狀態中，故在對方未提供擔保或末為對待給付經過一定時間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關係的束縛中解脫出來，並使法律關係及早穩定。

違約行為形態中國合同法在第七章“違約責任”中的第108條規定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。至於預期違約者到底應承擔什麼樣的責任形式，第108條未作出特別規定，就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式。但第7章所列的各種具體違約責任中並不包括默示預期違約所獨有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。所以，第108條的預期違約只是明示預期違約，由此可以推論中國《合同法》並未規定默示預期違約制度。

從第108條的內容還可以看出，《合同法》規定的明示預期違約制度的適用範圍與英美法系國家規定是不同的。在英美法中，明示預期違約僅適用於一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務；而《合同法》規定的明示違約卻適用於兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務”。

因此，中國合同法規定的明示預期違約的適用範圍，給實踐中預期違約行為的認定帶來了很大的困難。明示預期違約應是明確肯定的，違約者本人對這種違約的狀態的確認也是不存在任何異議的。因此，應像英美法國家一樣，明示預期違約僅適用於一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務，因為只有這種行為才能準確無誤地反映了預期違約者的主觀意思。如果將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”也定性為明示預期違約，則不利於明示預期違約行為的準確界定。這是因為行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現，有時行為者的一種意思要通過幾個行為才能表現出來，有時從一個行為中又可推測出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為並不能準確無誤的表明行為者的主觀意思。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”納入明示預期違約的調整範圍，不僅和國際上通行的預期違約制度相違背，而且在實踐中也極容易引起糾紛，往往會出現一方主張對方行為己構成明示預期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認的情形，從而不利於合同的順利履行。

在英美法系國家，由於預期違約包括明示預期違約和默示預期違約兩種形態，所以一般都將“一方以行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，而由默示預期違約制度加以調整，如前面所講的構成默示預期違約法律制度起源的英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案中的被告就是以自己的行為構成預期違約的。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，不僅能和國際上通行的預期違約理論相接軌，而且能夠準確地認定一種行為是否構成預期違約。因為在一方認定對方的行為構成默示預期違約后，他的第一個救濟措施就是中止履行並通知對方在一定期限內提供履約擔保。而對方是否屆時提供了履約擔保，在一定程度上還是對對方行為是否已構成預期違約的進一步證明。