監護

監護，是為監督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設立保護人的一種民事法律制度。

1.對未成年人和成年精神病人設定專門保護其利益，監督其行為，並且管理其財產的法律制度。

2.監護是對民事行為能力欠缺者救濟制度。

3.監護多發生在親屬間，性質上屬於身份關係，同時適用親屬法上的規定。

監護具有以下特徵：

1、被監護人須為無民事行為能力和限制民事行為能力。

2、監護人須為完全民事行為能力人。

3、監護人的職責是由法律規定的，而不能由當事人約定。

法定監護是由法律直接規定監護人範圍和順序的監護。法定監護人可以由一人或多人擔任。《民法通則》第16條第1款規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。父母對子女享有親權，是當然的第一順位監護人。未成年人的父母死亡，依次有祖父母和外祖父母、兄、姐、關係密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔任監護人。成年精神病人的法定監護人的範圍順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關係密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。

法定監護人有順序在前者優先於在後者擔任監護人的效力。但法定順序可以依監護人的協議而改變，前一順序監護人無監護能力或對監護人明顯不利的，人民法院有權從后一順序中擇優確定監護人。

指定監護是指有法定監護資格的人之間對監護人有爭議時，由監護權利機關指定的監護。從《民法通則》的規定看，指定監護實際上是法定監護的延伸，仍屬法定監護範疇。指定監護只是在法定監護人有爭議時才產生。所謂爭議，對於未成年人是其父母以外的監護人範圍內的人爭搶擔任監護人或互相推諉都不願意擔任監護人；對於成年精神病人則監護範圍內的人對擔任監護爭議，爭議項如同前述。《民法通則》規定的指定監護的權力機關，是被監護人住所地的居委會委員或村委會委員。指定監護可以是口頭方式，也可以用書面方式，只要指定監護的通知送達被指定人，指定即成力。被制定人不服指定的，可以在接到制定通知次日起30天內向人民法院起訴，由人民法院裁決。指定監護未被制定人提起訴訟時，自收到通知后滿30天後生效；在提起訴訟時，自法院裁決之日起生效。

委託監護是由合同設立的監護人，委託監護屬意定監護。委託監護可以是全權委任，也可以是限權委任。前者如父母將子女委託祖父母照料或配偶將精神病人委託精神病院照料；後者如將子女委託給寄宿制學校、幼稚園等。依我國最高人民法院《民通意見》的解釋，委託監護不論是全權委託或限權委託，委託人仍要對被監護人的侵權行為承擔民事責任，但另有約定的除外；被委託人只有在確有過錯時，才負擔連帶賠償責任。即法定或指定監護人對被監護人應承擔的民事責任，不因委託發生移轉，被委託監護人只承擔過錯連帶賠償責任，其在盡到監護之責而無過錯時，被監護人之行為如依法律仍須由監護人負責時，則由法定監護人承擔。

監護依設立的方式，可分為法定監護、指定監護和委託監護。依照《民法通則》第16條規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：

1、祖父母、外祖父母；

2、兄、姐；

3、關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

依照《民法通則》第17條規定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：

1、配偶；

2、父母；

3、成年子女；

4、其他近親屬；

5、關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

對擔任監護人有爭議的，由被監護人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

根據《民法通則》第18條規定，監護人的職責主要有：

1、保護被監護人的身體健康和人身安全，防止被監護人受到不法侵害；

2、照顧被監護人的生活；

3、對被監護人進行管理和教育；

4、妥善管理和保護被監護人的財產，對於被監護人財產的經營和處分，應盡善良管理人的注意；

5、代理被監護人進行民事活動；

6、代理被監護人進行訴訟，以維護其合法權益；

7、監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，給被監護人造成財產損失的，應當承擔賠償責任。

監護關係在實體法上和程序法上都具有法律後果。監護人往往是被監護人的法定代理人。被監護人完全無行為能力的，由監護人代其進行民事活動。被監護人行為能力受限制的，進行民事活動亦應由其監護人代理，或者徵得監護人的同意。在民事案件中，監護人是被監護人的訴訟代理人。

指在監護人無力承擔監護職責時，經其請求由有關單位或者法院更換他人為監護人。

指對不履行監護職責的監護人，經有關人員或單位申請，由法院撤消該監護人的監護資格，另行確定監護人。

撤消監護人資格須具備以下條件：

（1）經有關人員或單位申請。

（2）監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益。

（3）須由人民法院撤消。

監護終止的原因有以下幾種情形：

1、被監護人獲得完全民事行為能力。

2、監護人或被監護人一方死亡。

3、監護人喪失了行為能力。

4、監護人辭去監護。監護人有正當理由時，法律應允許其辭去監護，但這不適用與未成年人的父母。

5、監護人被撤銷監護人資格。

現代監護制度起源於羅馬法的監護和保佐制度。羅馬法時期的監護是家父權的延伸，其目的主要在於保護家族財產，免得被監護人和被保佐人揮霍浪費自己的財產，或者其財產被他人侵吞，侵害被監護人和 被保佐人的法定繼承人的利益。監護人的行為是通過行使一定的職權來進行的。可以說，監護制度在其產生之時，的確是監護人享有的一種權利。但是，監護髮展到了今天，其意義已經不在於保護家族的財產，而是被監護人個人利益的維護。而監護究竟是作為一種權利還是義務，或者是否具有其他的性質，又直接關係到一國立法中監護的具體內容，影響到監護人和被監護人之間利益的平衡。所以說，確定監護的性質具有非常重要的意義。尤其是在中國，中國目前對監護的立法主要體現於民法通則第二章（公民）的第16條至第19條和第六章（民事責任）的第13條，以及民通意見中“關於監護問題”的規定中。雖然內容上涉及到監護的類型、監護人的確定、監護人的資格、監護人的職責等多個方面，但是總體上來說，其明顯滯後於社會的發展，存在許多不適應市場經濟要求的規定，不能應對目前社會出現的複雜的情況，而且規定過於原則化，不具有可操作性。特別是關於監護的性質，由於中國立法當中語言表述存在問題，就更加引發了理論界對監護性質的質疑。

有的學者認為民法通則第18條第二款明確規定：“監護人依法履行監護的權利，受法律保護”，這本身就說明監護在中國民法中是作為民事權利的一種加以規定的。也有的學者認為，這種語法上錯誤搭配“履行”與“權利”的含混規定，正反映了立法者當初對監護性質認識的不統一，與第五章“民事權利”中沒有規定監護權的做法又是相互矛盾的。不應當僅僅從中國立法中的規定來界定監護的性質。因為，中國民法通則第18條第一款中規定：“監護人應當履行監護職責”，而第二款中又規定“監護人依法履行監護的權利，受法律保護”，這明顯是矛盾的。如果單純的從特定時期立法中的某一個或幾個不準確的用語中去解釋一個深刻的理論問題，那麼必將陷入到一個無法自拔的泥潭中。

中國法律不分監護和保佐，民法通則將監護規定在民事主體的“公民”一章中，規定了對未成年人的監護和對精神病人的監護。但是對於監護的性質，中國的學術界歷來有不同的觀點，存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應當確認監護是一種權利。這些觀點主要有三種：監護權利說。此觀點認為監護是一種權利，把監護稱為監護權。認為只有從性質上把監護視為權利，才能使監護人正確、主動地行使權利，並實現監護的目的。也有學者認為中國民法通則第18條的規定，就含有把監護視為權利的意思。對於監護權是一種什麼性質的權利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權性質，二是否定其身份權性質。⑴肯定說。認為監護權產生於身份權，是基於監護人的特定身份才產生的。監護權包括親屬法上的內容，也包括親屬法外的內容，其性質都是身份權。也有學者認為，監護權基本同於親權，只是懲戒權受到限制。而對於精神病人的監護權，在財產上同於親權，在人身上則以身體和健康的照料、治療和保護為主，同時也包括對於侵權行為的救濟權，以及居所指定權。因而其性質屬於身份權。⑵否定說。認為傳統的身份權以支配他人的權力為中心，與現代立法及監護制度水火不相容，故中國立法無身份權，監護自然也不是身份權。還有的學者認為，在被監護人沒有法律規定的相關的親屬時，可以由其他公民、組織擔任監護人，所以一概將監護歸於身份權，有失全面。

監護義務說。此種觀點認為監護並未賦予監護人任何利益，而只課以沉重的負擔，因此就事理之性質而言，監護是法律課加給監護人的片面義務。有的學者認為，監護人的職責就是監護人的各種義務與責任。這些義務與責任歸結起來就是監護人對上負有基於保障社會安定的需要而承擔的義務，對下基於保護被監護人的合法權益需要而承擔義務，因此，監護的性質歸根結底只能落到義務上。還有的學者認為，為了更好的保護被監護人的利益，法律對於監護人義務的規定必然多於權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。所以，監護應當是一種義務而不是權利。

監護職責說。監護的內容在於保護被監護人的身體和財產，而不是對人的支配的權利。中國民法設立監護 制度純粹是為保護被監護人的利益，決不允許監護人借監護人以謀取自身利益，所以，監護是一種社會公益性質的公職。有的學者認為，監護是一種職責，是權利與義務的有機統一。監護人既享有職權（權利），又負有責任（義務）。任何人不能根據自己的意志和利益而推卸或不適當地履行這種責任。還有的學者認為，中國民法通則關於監護的規定，並未賦予監護人任何利益，民法通則第18條規定監護是職責。

監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。中國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規定了監護人有請求報酬的權利。德國民法中規定，監護人履行監護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，”那麼“監護法院應當準許給予監護人或者監護監督人報酬。”台灣民法第1104條中規定：“監護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監護人財產收益之狀況酌定之。”對於監護人為監護事務的執行所支出的費用，德國民法中明確規定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規定，但都作出類似的解釋。此外，對於辭職權，各國民法中普遍規定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規定：“監護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監護只是基於對被監護人利益的考慮，而沒有對監護人權利的體現，從而將監護定性為義務，或者片面的將監護置於公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監護自身的本質而言，監護是對於不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，儘管中國的民法通則沒有對監護和親權予以區分，實際上兩者是完全不同的，監護是作為親權的延伸和補充而存在的。對於未成年人的監護權很明顯是基於親權的欠缺而由親屬權發生的，對於精神病患者的監護權，則產生於配偶權和親屬權。所以，從監護權產生的根源上來看，監護是一種權利。至於監護權是不是身份權，按照中國現行法律的規定，可以擔任監護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，把監護權歸於身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，有必要在完善中國監護制度的過程中增加指定監護和委託監護的類型，那麼身份就更無從談起了。再次，確定監護權為民事權利是中國解決區際監護糾紛的基矗根據中國香港法律的規定，父母對未成年子女的監護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監護權。按照澳門民法典的規定，監護人有權收取報酬，所以監護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統一。在台灣民法典當中，也明確規定“監護人於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。”可見，中國香港、澳門和台灣的民法中都體現了監護是作為一種權利而存在的，因此，中國有必要明確監護的性質，以避免不必要的法律衝突。最後，在明確監護的性質的基礎上，規定非親權人擔任監護人時有獲得報酬的請求權，使得監護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監護人履行職責的積極性。同時，應當明確規定監護的期限，並賦予監護人在法定理由下的辭任權，完全實現權利與義務的一致，對於維護被監護人的權益和監護制度作用的發揮，都具有非常重大的現實意義。

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》，其中與監護相關的規定有：第二章等。

《中華人民共和國民法典》

第二節 監 護

第二十六條 父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。

成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

第二十七條 父母是未成年子女的監護人。

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十八條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十九條 被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。

第三十條 依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意願。

第三十一條 對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。

居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。

依據本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。

監護人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。

第三十二條 沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。

第三十三條 具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。

第三十四條 監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。

監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。

監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。

因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處於無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。

第三十五條 監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。

未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。

成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

第三十六條 監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：

（一）實施嚴重損害被監護人身心健康的行為；

（二）怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態；

（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為。

本條規定的有關個人、組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。

前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。

第三十七條 依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行負擔的義務。

第三十八條 被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格后，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關係同時終止。

第三十九條 有下列情形之一的，監護關係終止：

（一）被監護人取得或者恢復完全民事行為能力；

（二）監護人喪失監護能力；

（三）被監護人或者監護人死亡；

（四）人民法院認定監護關係終止的其他情形。

監護關係終止后，被監護人仍然需要監護的，應當依法另行確定監護人。