基地使用權

土地使用權制度是中國土地使用制度改革的產物，它的出現，使中國土地利用從無償到有償。1979年頒布的《中外和資經營企業法》第五條規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。這裡的“場地使用權”就是土地使用權。在此之後，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規定了土地使用權制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規定了土地使用權制度。1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》 ，較為全面的規定了土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權等問題。1994年頒發的《城市房地產管理法》對土地使用權的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規定。這些法律規定，基本上構成了土地使用權制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權益。

從中國現行土地使用權制度來看，儘管建設成就很大，但不能不看到，根據市場經濟的內在要求和發展需要，根據目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統、不協調的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。

第一，以土地所有制的性質為標準來劃分土地使用權的種類，而且不同性質的土地使用權有不同的待遇。根據現行法律規定，只有國有土地使用權才可以出讓方式設立土地使用權，而集體土地使用權則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設立土地使用權，必須首先辦理土地徵用，使集體土地變為國有土地才能出讓。集體土地使用權，即集體土地所有權人將其土地無償分配給本經濟組織內部成員使用而設立的土地使用權，如鄉鎮企業建設用地使用權、農村宅基地使用權。既然在集體土地上可以設立這些土地使用權，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經濟組織出讓，那麼就會出現集體經濟組織肆意出讓土地使用權，從而使農業用地減少，順還廣大農民的利益。但也有學者對土地尤其是耕地資源的保護，不在於集體經濟組織對其所有的土地有無土地使用權的出讓權，關鍵在於是否嚴格執行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權，均應嚴格實行土地使用權審批制度。

第二，第二，現行法律關於國有土地使用權期限屆滿后的地上物的歸屬的規定不盡合理。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規定：“土地使用權期滿，土地使用權及地上建築物，其他附著物所有權由國家無償取得”，這一規定顯然有失公平。另外，根據相關法律規定，城鎮居住用地的出讓期限是70年。這些規定，是有欠科學的，隨著人們生活水平的提高，買房已經成為大眾化的需求，購置房產也成為人們的一項重要的投資。而且現今各方面的技術水平有了很大的提高，70年後的房產仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年後就歸國家所有，有違公平、合理原則。

從上面的論述中可以看到，中國現行的土地使用權制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現有的土地使用權制度進行整理和完善，已是學者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權制度，學者們有不同的意見。這些不同的意見在物權立法中，主要反映在如何規定土地使用權、能否用地上權取代土地使用權的問題。對於這些問題，學者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權法應當採用土地使用權的概念，不應當用地上權的概念取代土地使用權。這種意見的理由，主要是中國的土地使用權與大陸法上的地上權是不同的，二者存在重大區別。第二種意見認為，中國的土地使用權相當於大陸法中的地上權，可以用地上權概念取代土地使用權。第三種是梁慧星老師的觀點，認為中國土地使用權相當於大陸法中的地上權，但考慮到大陸的習慣，擬稱為基地使用權。

梁慧星老師的觀點，既主張以地上權涵括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，主張以“基地使用權”的名稱替代“地上權”的概念。因為中國的土地使用權與大陸法上的地上權是有差別的，二者產生的社會基礎是不一樣的，所以採用地上權的概念有欠科學。與此同時，如果採用“土地使用權”的概念，則內容過於寬泛。因為土地使用權這一概念不僅包括物權意義上的基地使用權、農地使用權，還包括債權意義上的土地租賃權。基於以上考慮，以基地使用權替代地上權概念，與農地使用權、鄰地利用權、典權構成完整的用益物權體系。

對於“基地使用權”的概念，根據梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權，是指在他人所有的土地上建造並所有建築物或其他附著物而使用他人土地的權利。”其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權的設立，不以支付租金為要件。

人大法工委二審稿對於基地使用權內容的規定，採取了建設用地使用權、宅基地使用權的概念，並與土地承包經營權、地役權、典權、居住權構成了用益物權的內容。有學者認為使用建設用地使用權的概念，是為了保持與現行法律規定的一致性，因為中國的《土地管理法》第四條規定：“國家編製土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……，建設用地是指建造建築物、構築物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地，交通水利設施用地，旅遊用地等。”但是採用建設用地使用權、宅基地使用權的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條可以看出，建設用地使用權包括建造城鄉住宅，如果是這樣的話，建設用地使用權和宅基地使用權的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對於鄉村住宅到底是適用建設用地使用權的規定還是適用宅基地使用權的規定？因此，適用“基地使用權”的概念，包括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，便不會有這類問題的存在。

關於基地使用權人的權利，主要包括基地使用權人的土地使用權及基地使用權的一些相應的處分權。至於基地使用權人的土地使用權，主要包括對土地的佔有權、使用權、基於基地使用權的物上請求權、基地使用權的出租與借用以及不動產相鄰關係的適用。對土地的使用權即指基地使用權人對土地所有人的土地直接控制，並對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權利。基於基地使用權的物上請求權是指基地使用權人利用土地的圓滿狀態受到妨害時，便可依妨害形態的不同，而分別行使基地使用權的物上請求權。基地使用權的出租權是指基地使用權為物權，具有對世效力，基地使用權人可以把基地使用權出租。不動產相鄰關係，是指相鄰近的不動產各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或利用權時，因相互間應當依法給予的方便或接受限制而發生的權利義務關係。

基地使用權的處分的自由，主要是指基地使用權的轉讓和設定擔保。轉讓基地使用權時，中國的做法是地上的建築物和工作物同時轉讓。這說明中國採取的是土地使用權和建築物、工作物轉讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規定：“建設使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該建設用地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分。”同時，基地使用權為不動產物權，可以作為抵押的標的設定基地使用權抵押權。在實行基地使用權抵押的時候，抵押的效力同樣及於地上的建築物、工作物。

基地使用權人在享有權利的同時，也有一些相應的義務。主要有：第一是交付租金的義務。雖然基地使用權不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務。即基地使用權人應當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應事先向土地管理部門申請審批。

空間基地使用權，又稱區分基地使用權，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建築物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設定地上權后，土地所有人對土地的使用、收益便轉由基地使用權人享有和行使。所以基地使用權人對土地的使用、收益的範圍，與土地所有人相同，不限於地面，而且也及於土地的空中和地。空間基地使用權和這種效力及於土地的上下空間的普通基地使用權，在本質上雖同屬於基地使用權的範疇，但其使用和收益的範圍卻有著量的差異：空間基地使用權的使用和收益的範圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權的使用和收益範圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

空間基地使用權，是現代各國為順應土地的立體化利用而創建的制度。空間基地使用權的創設，對不動產物權法的發展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特徵，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經濟價值。科學的進步，尤其是建築技術的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現了對土地的立體利用。空間基地使用權的創設，滿足了這種實踐需要。

既然空間基地使用權有其特殊的價值，那麼物權法應如何規定空間基地使用權呢？有學者認為，空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統一的規定，而不應分割為不同的權利類型。也有學者認為，一定的空間只能基於土地才能產生，正是由於空間利用權與土地所有權、土地使用權不能分離，因此空間利用權應當歸物權法調整。“無論是普通地上權或區分地上權，均以土地為客體，以土地的上下為其範圍，僅有量的差異，並無質的不同，故區分地上權並非系物權的新種類，除有特別規定外，應適用關於地上權的規定。”對於中國物權法而言，應將空間基地使用權在基地使用權中加以規定，沒有必要作為用益物權一章中的一個單獨種類，給予專門的規定。

大陸法系國家或地區對空間基地使用權的規定是在民法典有關用益物權的相關章節進行規定的。有三種方式。第一，根據德國的《地上權條例》，所謂地上權系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。也就是說，空間地上權的概念已被地上權的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時採取“附加”的方式規定空間權的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權的條款附加在“地上權”一章最後一個條款（即第269條）之後，成為最後一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關空間權的內容，則規定在“建築權”項下的第779條。該條第1款規定：“在土地上可設定役權，得權人有權在土地的地上或地下建造或維持建築物。”在本質上，其等同於其他國家規定的地上權。

對於空間基地使用權的內容，應該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權的客體為一定的範圍，它應該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產登記進行公示的。第二，空間基地使用權的設定，應由當事人以合同方式進行，當事人設定空間基地使用權的時候，應辦理登記。第三，在設定空間基地使用權時，如果有地表其他基地使用權，空間基地使用權的設定不妨害既存基地使用權人行使權利。第四，關於空間基地使用權的期限，期限由當事人協商，但一般不超過土地既存的用益物權的剩餘期限。