不動產抵押

不動產抵押（Real estate mortgage）

不動產抵押是一種物權擔保，因此，它具有物權的排他性和追及性等一般特徵，同時由於抵押權的特殊性，使其又有自身的特徵，從而也有別於 其他擔保。

不動產抵押是為擔保債務的償還而設立的，其從屬性是明顯的。不動產抵押合同從屬於主合同，即抵押合同的發生和存在必須以主合同的存在為前提。抵押的從屬性主要表現在三個方面：成立上的從屬性，消滅上的從屬性和處分上的從屬性，抵押的成立需要以存在相應的債權為前提，不能擺脫主合同而單獨設立不動產抵押合同。被擔保的主合同終止，抵押合同也終止。不能將抵押權與主合同分離而使其單獨存在或單獨轉讓。既不能離開主合同而單獨轉讓抵押權，也不可只保留抵押權而轉讓主合同。

有關不動產抵押擔保制度的立法，通常也是以此為立足點的，例如，1964年制定頒行的蘇俄民法典第192條規定：“由於抵押，在債務人不履行抵押擔保的債時，債權人(抵押權人)有權比其他債權人優先從抵押財產的價值中得到清償”。我國民法通則及擔保法的規定也突出了優先受償性，以滿足債權救濟要求。在一些房地產抵押法規中，規定則更為明確。

只有在債務人不履行合同義務時，才發生要求擔保人履行擔保責任的問題。因此，不動產抵押人承擔責任具有朴充性，如果債務人履行合同義務，則不發生抵押人承擔責任的問題。

包含兩個意思：

一是抵押擔保的數額是一定的，抵押物的價值與擔保的債權也大體是一致的。(擔保法)規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”如果抵押物的價值小於被擔保的債權，則債權人就可能無法全部清償。在這種情況下，抵押權人雖可要求抵押人就超出抵押物金額部分作為普通債權償還。但無疑增大了抵押權人受償的風險。

二是抵押標的是特定的。用作保證的財產是不特定的，而抵押物則必須是特定的。抵押物的特定化是物權排他性的必然要求，對此，各國還規定公示登記制度，對抵押物通過公示登記使之進一步特定化。

不動產抵押均不轉移佔有，抵押人對抵押財產仍能繼續行使佔有、使用、收益和處分的權利。這是區別於其他擔保的一個顯著特點。不轉移佔有，有利於抵押人通過對抵押物的使用、收益而增加清償債務的能力，有利於抵押權人避免因直接佔有所帶來的使用、收益、維護和保管的種種不便，減輕 抵押權人的負擔。有鑒於此，抵押成為抵押權人和抵押人都樂意接受的一種擔保方式。

抵押權標的性質

①不動產；

②不產的用益物權。如土地使用權、典權等；

③准動產。主要指車輛、船舶、航空器等；

④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。

因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性，因此，本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。

不動產抵押

不動產抵押設立要件主要包括：

①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權；

②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，並非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《物權法》、《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。

A、土地所有權

B、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

C、學校、幼兒園醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施； D、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

E、依法被查封、扣押、監管的財產；

F、列入文物保護的建築物和具有紀念意義的建築物；

G、已被依法公告列入拆遷範圍的房地產；

H、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；

I、未經全體共有人書面同意的不動產；

J、未取得合法權證的違法建築物；

K、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然後根據評估的價值確定抵押率和擔保價值；

④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記。

不動產抵押設立要件主要包括：

①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權；

②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，並非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作 抵押的。

A、用於教育、醫療、市政等公共福利的不動產；

B、列入文物保護的建築物和具有紀念意義的建築物；

C、已被依法公告列入拆遷範圍的房地產；

D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；

E、產權關係不清或有爭議的財產；

F、來自全體共有人書面同意的不動產；

G、未取得合法權證的違法建築物。

③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然後根據評估的價值確定抵押率和擔保價值；

④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記。

注意：不動產抵押未辦理抵押登記時，抵押權不設立，但不影響抵押合同的效力。

1．不動產抵押合同的簽訂

一般來說，簽訂不動產抵押合同要經過審查、估價等程序。抵押物的審查可分為三個方面：抵押人主體資格審查、抵押物權屬審查、抵押物的價值審查。如何確定抵押物 的價值，是簽訂抵押合同的一個十分重要的同題，如果抵押物價值小於或等於所擔保債權的數額，在處分抵押物時，抵押權人就可能不夠清償。

因此，抵押財產的準確評估直接關係到抵押權人和抵押人的切身利益，評估過高則可能損害抵押權人利益，過低則可能損害抵押人利益。抵押財產的評估是一項專業性很強的工作，因為抵押物的價值是變動的，如以土地使用權作抵押，則可能因土地的升值或者貶值而影響原有價值。因此，應由評估機構組織專業技術人員進行評估，而不能～ 方單獨認定。確定了抵押財產價值，還要確定抵押率。確定抵押率通常考慮的因素包括：所擔保債權、抵押物在擔保期限內的折舊、實現抵押權所需的費用及其他支出、稅收等。

2．不動產抵押合同的登記

《物權法》第十五條規定不動產抵押合同成立即生效，但不動產抵押權需登記后才生效。不動產抵押合同何時生效，《擔保法》實施之前有三種規定。一種規定自簽訂之日生效，一種規定為辦理抵押登記之日起生效，還一種規定自公證之日起生效。《擔保法》參照國際通行作法，規定以房地產為抵押標的物的抵押合同“自登記之日生效：同時《擔保法》對土地使用權和房屋、其他附著物的抵押登記部門作了規定。但對登記期限登記費用等並未規定。實踐中登記部門登記的抵押期限大都是半年或者一年，這樣，使得抵押人要不斷辦理延續登記手續和再次交納登記費用，影響了當事人辦理抵押登記的積極性。

不動產抵押的程序較為複雜，通常的情況是抵押人一方面是借款人，同時又是抵押擔保人。即借款人向金融機構借款，為了表示能夠按期履行債務，借款人將自己合法擁有的不動產作為擔保抵押給金融機構。也有情況是借款人向金融機構借款，請第三人為其作擔保並將第三人合法擁有的不動產抵押給金融機構。

在整個抵押擔保貸款中的主要法律要件是，首先借款人與金融機構建立借貸關係，簽訂借款合同(也稱主合同);其次是抵押擔保人將其不動產抵押給金融機構，簽定不動產抵押擔保合同(附屬合同)，建立抵押關係。最後抵押雙方持主合同(借貸合同)和抵押合同一同到不動產所在地的房屋土地管理部門，申請辦理不動產抵押登記，完成抵押活動的全部法律手續。

在抵押活動過程中，首先要審查借款人身份，資信及商業證明，其次審查抵押擔保人所提供的抵押物的法律狀況，檢查抵押物是否屬於不能抵押的範疇之列，確定抵押物的合法性。如果抵押物確屬抵押人合法擁有，並且不存在任何法律上的瑕疵，應當請由房屋土地管理部門認可的土地評估機構予以評估，並作出評估報告。接著根據評估報告所確定的價值，確定抵押率。在決定要貸款和簽訂抵押合同之前，金融機構一般要到抵押物所在地的房屋土地部門進行諮詢調查，以免在簽完了貸款合同和抵押擔保合同之後辦不下來抵押登記。

專家表示，用房產抵押貸款去投資風險較大，投資者需謹慎。

房產抵押快速融資的方式有3種：

一、是將房產抵押至銀行獲取貸款目前從銀行獲得抵押貸款是成本最低的，只需付給銀行貸款利率即可，年利率約在7%左右，若證券投資全年賺取的利益在7%以上，則可獲利。不過，據理財機構偉嘉安捷負責人稱，目前銀行辦理抵押貸款原則上是不允許進行風險投資的，一旦發現該筆資金用於風險投資，就會被收回。

二、把房產典當給當鋪逾期前贖回

典當其特點是能夠快速融資，但是成本較高。據寶瑞通典當行朱小姐稱，月利率為3.2%，不過如果手續齊全，三個月內就可獲得資金。如果能保證在證券市場上獲得高於這個利率的收益，則可以獲利。

第三種是私募資金國內私募資金仍然存在，如果是把房產抵押給另外一個自然人，只需要到房地局進行抵押登記即可，在雙方約定的利率中，不能高於銀行同期貸款利率，這種方式非常簡單，一般發生在親戚朋友當中，不過這種方式涉及情感因素，比較容易發生糾紛。

抵押貸款投資有風險

投資就有風險，更何況是大多數人投資風險相對較大的股票市場。而抵押貸款，對於銀行、典當行和個人都存在不同程度的風險，各方還需謹慎。

對銀行來說，最大的風險是很難把控消費者對貸款的使用。銀行對貸款用途都有限制，比如裝修、留學、就醫、婚慶、購買家庭大額耐用消費品；作為一種消費貸款，銀行是不允許消費者把貸款用於投資炒股、購買基金的，因為投資有風險，一旦失敗，便很難償還銀行貸款；但是由於銀行很難約束眾多的消費者，因此有可能出現貸款人把貸款用於投資，結果無法償還貸款的風險，只能拍賣房產，而拍賣所得有可能出現無法清償債務的情況。

對消費者來說，風險主要是還款壓力比較大。因為與普通二手房按揭貸款最高期限30年，最高成數8成相比，抵押消費貸款的貸款期限一般為10年，最高15年，貸款成數最高為7成，無論是貸款期限以及貸款成數都更低，而且二手房貸款能夠享受優惠利率，而抵押消費貸款只能使用基準利率，這就意味著貸款人的還款壓力更大。比如說房產總價為50萬元，二手房按揭貸款按照貸款8成，期限30年計算，執行優惠利率，月還款額為2350元；而抵押消費貸款按最高15年，成數7成計算，執行基準利率，月還款額為3115元，兩者相差765元。還款壓力大，無法按時還款的可能性增加。對典當來說，還得小心典當房產成為絕當的風險。儘管這種情況很少出現，但是也不得不防。一家典當行的負責人表示，有些來典當的人，一看就是拿錢去炒股，但為了典當成功編造各種借款理由。炒股風險大，做基金照樣有人不賺錢，萬一血本無歸，房子、車子就成絕當了。尤其是房產，屆時如處理住著人的絕當房產，手續相當麻煩。

因此，提醒廣大中小散戶，用貸款來做股票等風險投資項目，看上去收益很大，但潛在的風險更大。此外，通常的抵押貸款一般為一年期或半年期，到期必須歸還，且一般為分期歸還，如果歸還貸款的時點，正好是股市的低潮，你肯定不願意在低點拋售，因為投資的股票或基金沒有達到收益率的要求，這時風險就產生了。貸款必須還款，逾期不還，自己的信用將會增加污點。

（1）辦理抵押消費貸款較為簡單，不過對於貸款用途有一定的限制；在辦理前，消費者需要對抵押消費貸款還款壓力較大的現實有理性的認識，充分考慮自身的還款能力，避免以房產沖抵債務的不利局面。

（2）消費者在申請個人住房抵押貸款時，一定要分析自身的家庭結構、工作性質、收入狀況等，以便能夠正確把握個人的貸款總量以及貸款期限，盡量避免由於考慮不周帶來的貸款風險。

（3）抵押房產需是借款人名下房產，如果是與第三人共有的，在抵押時必須出具共有人同意抵押聲明書；

（4）在提供的婚姻關係證明書中，有離婚情況的，需提交離婚協議或法院判決書；如果是離婚後單身，需要提供離婚後未再婚證明；

（5）需要明確貸款用途，抵押消費貸款一般只能用於裝修、留學、就醫、婚慶、購買家庭大額耐用消費品（購車等）等消費項目。

另外，抵押貸款。據此，下列物業不能申請抵押貸款：依法查封或者經其它形式限制房地產權利的；共有房地產，未經其他共有人書面同意的；權屬有爭議的；依照政府有關房改政策，按成本法購買的政府福利房。

《城市房地產管理法》規定房地產抵押應當簽訂書面抵押合同並辦理抵押登記。《物權法》規定抵押權自登記時設立。房地產抵押未經登記的，抵押權不生效。抵押物不具有優先受償權。鑒於我國各地土地和房地產管理體制差別很大、有多種管理模式，法律規定以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的，其登記機關由縣級以上人民政府規定。由於抵押權是從所有權這一物權上設定的他項權利——擔保物權，即限制物權，其主要作用在於限制抵押人對抵押房地產的處分權利，未經抵押權人同意，抵押物不得進行轉讓、出租等處分，以避免擔保懸空，所以登記機關只能從不動產的交易權屬登記機關中指定，不能委託其他部門。《城市房地產管理法》對房地產轉讓或者變更規定了法定程序，即先申請房產變更登記，憑變更后的房屋所有權證書，申請土地使用權變更登記。為了簡化程序，方便當事人申辦，同時也為了保證抵押登記的安全性，部分地方規定，以房、地合一的房地產抵押的，房地產管理部門為抵押登記機關；以地上無定著物的出讓土地使用權抵押的，由核發土地使用權證書的土地管理部門辦理抵押登記。

第一，有孳息收取權

第二，抵押人有一定的處分權，比如可以繼續設置抵押，經同意可以轉讓等等

第三，可以出租。