獨立董事

獨立董事制度最早起源於20世紀30年代，1940年美國頒布的《投資公司法》是其產生的標誌。該法規定，投資公司的董事會成員中應該有不少於40%的獨立人士。其制度設計目的也在於防止控制股東及管理層的內部控制，損害公司整體利益。

20世紀六七十年代以後，西方國家尤其是美國各大公眾公司的股權越來越分散，董事會逐漸被以CEO為首的經理人員控制，以至於對以CEO為首的經理人員的監督已嚴重缺乏效率，內部人控制問題日益嚴重，人們開始從理論上普遍懷疑現有制度安排下的董事會運作的獨立性、公正性、透明性和客觀性。繼而引發了對董事會職能、結構和效率的深入研究。在理論研究成果與現實需求的雙重推動下，美國立法機構及中介組織自20世紀70年代以來加速推進獨立董事制度的進程。

1976年美國證監會批准了一條新的法例，要求國內每家上市公司在不遲於1978年6月30日以前設立並維持一個專門的獨立董事組成的審計委員會。由此獨立董事制度逐步發展成為英美公司治理結構的重要組成部分。據科恩—費瑞國際公司2000年5月份發布的研究報告顯示，美國公司1000強中，董事會的年均規模為11人，其中內部董事2人，佔18.2%，獨立董事9人，佔81.1%。另外，據經合組織（OECD）的1999年世界主要企業統計指標的國際比較報告，各國獨立董事占董事會成員的比例為：英國34%，法國29%，美國62%。獨立董事制度的迅速發展，被譽為獨立董事制度革命。

獨立董事代理成本理論

企業發展壯大以後，必然面臨企業所有權與經營權的分離，如何保證經營者不會背離所有者的目標，減小企業的代理風險，控制代理成本，成為公司治理中一個非常重要的問題。該理論認為，代理成本的降低，必然要求提高經營管理層的效率，同時又必須防止內部人控制問題，所以希望通過創設獨立董事制度來改變經營者決策權力的結構，達到監督、制衡的作用，從而保證經營者不會背離所有者的目標，促進代理與委託雙方利益的一致，提高運營效益。其理論著眼點在於改革經營管理層權力配置結構來促進經營管理層的安全有效運作，從而減少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的產出。這種理論最大的特點是從企業法人的盈利性的根本目的出發，推演出優化管理層權力配置的必要性，得出對獨立董事制度創設必要性的結論。

董事會職能分化理論

在一元制的公司治理結構中，監事會的缺失而使董事會承載了自我監督的職能，在任何一種權力配置結構中，自我監督總是最為弱化的。所以必須在分工上要求有專門的董事承擔監督之責，以達到內部權力制衡的目的。這種董事會內部職能分化的必需性，為獨立董事制度的創設提供了理論根源。該理論認為，監事會的預設導致監督職能的缺位，從而應該從董事會中分化出部分董事補位。這種理論蘊含了一個既定的前提，那就是企業經營管理層必須通過權力配置平衡才能高效運作。其實，從這個角度上講，職能分化理論和代理成本理論並沒有實質的區別，都是致力於改革公司權力結構配置，使這種結構更加穩定、高效、安全，從而為企業帶來更好的經營效益。兩者區別只是在於代理成本理論更加抽象，視野起點相對較高，而職能分化理論更加註重公司治理運行中的現實需求性。中國現行《公司法》創製時，主要是借鑒了日本的立法模式，並沒有考慮到獨立董事制度。1999年國家經貿委與中國證監會聯合發布的《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》要求在境外上市公司中設立獨立董事制度；《上市公司章程指引》對於境內上市公司的獨立董事則是採取了許可的態度，而並非鼓勵的態度。2001年8月中國證監會發布了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》規定，建立獨立董事制度；同時，2004年9月中國證監會發布了《關於加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，進一步肯定並完善了獨立董事制度，新《公司法》也明確規定了建立獨立董事制度。由此可見，獨立董事這種舶來品，正一步一步走入中國公司法人治理結構體系之中。

（一）上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。

（二）獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、該指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，特別要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東和實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人影響。獨立董事原則上最多在五家上市公司兼任獨立董事，並確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。

（三）各境內上市公司應當按照該指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士（會計專業人士是指具有高級職稱或註冊會計師資格的人士）。在二○○二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在二○○三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。

（四）獨立董事出現不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到該證監會的證監會的《指導意見》要求的人數時，上市公司應按規定補足獨立董事人數。

（五）獨立董事及擬擔任獨立董事的人士應當按照中國證監會的要求，參加中國證監會及其授權機構所組織的培訓。

獨立董事能夠客觀地監督經理層，維護中小股東權益，防止內部人控制。基於這種考慮，1978年，紐約證交所規定，凡上市公司都得有獨立董事。此後，許多國家紛紛仿效，建立獨立董事制度，以完善公司治理結構。當股東和管理層發生利益衝突時，獨立董事站在中小股東的立場上，對管理層置疑、指責和建議。到了非常時期，如公司兼并、重組、破產等，股東更信賴獨立董事，願意傾聽他們的聲音。他們的意見，也成了熱點，被媒體競相追逐。

很多上市公司聘獨立董事無形中提升了公司形象，便於市場融資。擔任獨立董事的，多為社會名流。如專家學者、離任總裁、商界成功人士等。他們眼界開闊，經驗豐富，能為企業提出實用而中肯的建議。當企業需要政策扶持時，就會聘請有從政經歷、律師背景的人擔任獨立董事，來幫助分析和預測政府行為，以便企業能審時度勢，有效利用好政策環境。

獨立董事既為公司服務，又維護著中小股民的利益，使公司和股東實現了“雙贏”。正因如此，獨立董事制很快風靡歐美，有人甚至把它稱之為“獨立董事革命”。1999年，董事會中獨立董事的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。而在大公司中，這一數字還要高些。據《財富》雜誌調查，美國公司1000強中，董事會平均規模為11人，其中獨立董事9人。

獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，並確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。

其最根本的特徵是獨立性和專業性。

(一）所謂“獨立性”，是指獨立董事必須在人格、經濟利益、產生程序、行權等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制。

1、資格上的獨立性。

2、產生程序上的獨立性。時下，上市公司中絕大部分都是國有企業，其法人治理結構本身就存在很大的問題，如所有者代表缺位、內部人控制問題、大股東操縱股東會等，很難確保獨立董事的獨立性，而且當下許多獨立董事是由公司的領導或管理層拉來或請來的“人情董事”，權力不清，職責不明。

3、經濟上的獨立性。經濟的獨立性不能僅僅從表面上去理解，獨立董事只要工作認真、盡職盡責，並就其過錯承擔相應的法律責任，就應該獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬，應該建立一套合理的激勵約束機制。

4、行權上的獨立性。在中國上市公司中獨立董事的作用並沒有得到充分發揮，主要原因：一是獨立董事在上市公司的董事會中的比例太低，二是上市公司的法人治理結構中沒有設立相應的行權機構。

（二）所謂“專業性”是指獨立董事必須具備一定的專業素質和能力，能夠憑自己的專業知識和經驗對公司的董事和經理以及有關問題獨立地做出判斷和發表有價值的意見。時下，中國企業的獨立董事一般是社會名流，而且身兼數職，一年只有十幾天的時間花在上市公司身上，他們對上市公司很難有時間全面了解，並在此基礎上發表有價值的意見，而社會名流未必真正懂得經營和管理，更缺乏必要的法律和財務專業知識。

1、重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高於300萬元或高於上市公司邇來經審計凈資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。

2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；

3、向董事會提請召開臨時股東大會；

4、提議召開董事會；

5、獨立聘請外部審計機構和諮詢機構；

6、可以在股東大會召開前公開向股東徵集投票權。

獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的1/2以上同意。如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中佔有1/2以上的比例。

1、提名、任免董事；

2、聘任或解聘高級管理人員；

3、公司董事、高級管理人員的薪酬；

4、上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司此刻或新發生的總額高於300萬元或高於上市公司邇來經審計凈資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否採取有效措施回收欠款；

5、獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項；

6、公司章程規定的其他事項。

獨立董事應當就上述事項發表以下幾類意見之一：

同意；保留意見及其理由；

反對意見及其理由；

無法發表意見及其障礙。

如有關事項屬於需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

（一）根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；

（二）具有該證監會的證監會的《指導意見》所要求的獨立性；

（三）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；

（四）具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗；

（五）公司章程規定的其他條件。

下列人員不得擔任獨立董事：

（一）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關係（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關係是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

（三）在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

（四）最 近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；

（五）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員；

（六）公司章程規定的其他人員；

（七）中國證監會認定的其他人員。

（一）上市公司董事會、監事會、單獨或者合併持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，並經股東大會選舉決定。

（二）獨立董事的提名人在提名前應當徵得被提名人的同意。提名人應當充分了解被提名人職業、學歷、職稱、詳細的工作經歷、全部兼職等情況，並對其擔任獨立董事的資格和獨立性發表意見，被提名人應當就其該人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關係發表公開聲明。

在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規定公布上述內容。

（三）在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提名人的有關材料同時報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關情況有異議的，應同時報送董事會的書面意見。

中國證監會在15個工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核。對中國證監會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。

在召開股東大會選舉獨立董事時，上市公司董事會應對獨立董事候選人是否被中國證監會提出異議的情況進行說明。

對於在證監會的《指導意見》發布前已擔任上市公司獨立董事的人士，上市公司應將前述材料在該證監會的《指導意見》發布實施起一個月內報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。

（四）獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。

（五）獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。

除出現上述情況及《公司法》中規定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當的，可以作出公開的聲明。

（六）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職。獨立董事辭職應向董事會提交書面辭職報告，對任何與其辭職有關或其認為有必要引起公司股東和債權人注意的情況進行說明。

如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所佔的比例低於該證監會的證監會的《指導意見》規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額後生效。

（一）上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事並同時提供足夠的資料，獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充。當2名或2名以上獨立董事認為資料不充分或論證不明確時，可聯名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予以採納。

上市公司向獨立董事提供的資料，上市公司及獨立董事本人應當至少保存5年。

（二）上市公司應提供獨立董事履行職責所必需的工作條件。上市公司董事會秘書應積極為獨立董事履行職責提供協助，如介紹情況、提供材料等。獨立董事發表的獨立意見、提案及書面說明應當公告的，董事會秘書應及時到證券交易所辦理公告事宜。

（三）獨立董事行使職權時，上市公司有關人員應當積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得干預其獨立行使職權。

（四）獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。

（五）上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，並在公司年報中進行披露。

除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關係的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益。

（六）上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。

中國獨立董事的現狀及其存在問題：

（一）獨立董事獨立性不強

由於中國的獨立董事是由董事會提名，並由股東會選舉產生的，控股股東完全可以利用自己手中的股權優勢操縱獨立董事的選任，選擇自己熟悉的人進入董事會，因此獨立董事的獨立性很難得到保證，淪為人情董事便在所難免。此外中國擔任獨立董事的人大多數是經濟管理方面的專家學者，這些人雖然具有較高的經濟財務方面的理論水平，但是對於公司運作過程中的實際情況並不如董事、經理等企業家那樣熟悉及具有高度的敏感性。因此，指望其能夠對公司的經營決策起到太大的幫助也並不現實。

（二）獨立董事的組織機構不健全

獨立董事的作用要得到正常發揮有待於其組織機構的完善，特別是董事會下設的審計委員會，提名委員會和薪酬委員會。在英國的上市公司中，這三個機構是董事會的必設機構，並且全部或大部分由獨立董事組成，他們是獨立董事發揮作用的基本條件。而在中國這些機構並非董事會中的必設機構，是否設立由公司自主決定，在沒有這些配套機構做保證的情況下，獨立董事的作用是很難得到發揮的。此外中國立法對於獨立董事人數規定的下限是3人，這在上市公司的董事會中顯得太少。沒有人數上的優勢也是獨立董事難以發揮作用的原因之一。

（三）獨立董事的實際地位低下

獨立董事雖然也是董事，但是與公司控股股東和普通董事經理等高層人員相比畢竟還是外來人員，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上對於獨立董事行使權利的保護不夠，實踐中獨立董事在行使權利時往往受到眾多阻饒，這樣的情況長期存在獨立董事行使權利的積極性就不會很高。

（四）獨立董事激勵機制與保護機制不健全

證監會的《指導意見》中對獨立董事的激勵機制和保護機制只有一些原則性的規定，而獨立董事都是由一些具有本職工作的人兼職，這很難激發起獨立董事的工作積極性。同時隨著股東派生訴訟等制度的完善，獨立董事被訴的可能性也極大提高，這也使得越來越多的人對於擔任獨立董事顧慮重重。

（一）提高獨立董事獨立性的標準：證監會的證監會的《指導意見》對於獨立董事獨立性的界定包括了：（1）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關係；（2）直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；(3)在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最 近一年內曾經具有前三項所例舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員；（6）公司章程規定的其他人員；（7）中國證監會認定的其他人員。但是這對於獨立董事獨立性的標準來說還是不夠的，立法上至少還應當從以下兩點加以完善。（1）社會關係，證監會的證監會的《指導意見》對於主要社會關係的定義是兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是僅將這些具有親屬關係的人納入社會關係之中還是不夠的。比如獨立董事與董事長或總經理是大學同學並且關係很好，或者是相交多年的好友，那麼其獨立性便很難得到保證，並及極有可能淪為人情董事或者花瓶董事的範疇。美國公司立法對於獨立董事與管理層之間的社會關係十分注意，因此中國日後在立法時應當將公司管理層的可能影響其進行獨立客觀判斷的社會關係納入其中。（2）債權或債務關係，如果允許上市公司的主要債權人或者主要債務人成為公司獨立董事那麼後果可想而知，要麼為了短期利益而損害公司利益，要麼唯唯諾諾沒有作為。因此未來的立法上應對這一點有所注意。當然對於獨立董事獨立性的評判除了有待立法的完善之外，還可以聘請一些中介機構對於獨立董事的獨立性進行評價，以做到具體問題具體分析。

（二）完善獨立董事選任制度：證監會的證監會的《指導意見》中擁有獨立董事提名權的人員或機構包括董事會，監事會，單獨或者合併持有上市公司已發行股份1%以上的股東，但是這一規定並不夠科學和細緻，比如董事會和監事會可以提名的人數是多少，對於控股股東的提名權是否作出一定的限制等。在這一方面，美國的做法是將提名權賦予董事會的下設機構提名委員會，由於提名委員會中的大部分成員是獨立董事，因此，由獨立董事選舉獨立董事不僅可以保證新當選的獨立董事的獨立性，而且還有助於建立獨立董事團隊，尤其在中國不具備齊備的職業經理人隊伍的情況下這一點顯得尤為重要。因此，立法上應該儘快作出相應規定，將提名委員會作為董事會的必設機構，以便獨立董事將提名權牢牢的抓在手中。在選舉表決環節上，根據公司法的原理，公司董事由股東會選舉產生，獨立董事也是董事，當然也應當有股東會選舉產生。中國證監會的證監會的《指導意見》也規定獨立董事由股東大會選舉產生。但是這一規定過於原則。在中國上市公司股權過於集中的情況下，由於資本多數決原則的應用，控股股東很可能會利用自己手中的股權而選擇對自己有利的獨立董事。因此需要在選舉時引入累積投票制。累積投票制能在一定程度上抑制大股東的操縱行為，使少數股東在股東大會上得到發言權，從而保證中小股東推薦的董事候選人在董事會中佔據一定席位，最終使中小股東權益得到保障。中國新公司法中已經引入了累積投票制，《公司法》第106條規定，股東大會選舉董事、監事可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制，但是這一條款並非強制性的條款，對於是否適用於獨立董事的選舉也未作說明，因此很難在上市公司中得到普遍遵守。

（三）引入聲譽機制與報酬激勵機制：美國的上市公司之中，獨立董事多來源於龐大的職業經理人隊伍，做獨立董事的動力很大程度上是源於聲譽機制。通常名人很重視維護自己的聲譽，視聲譽為生命，獨立董事為了維護自己的聲譽必然會盡職盡責。根據聲譽資本理論，股東可以充分相信獨立董事能有效的履行其監管責任，因為獨立董事不這樣做的話，市場將懲罰他們，使之將來再也沒有擔任獨立董事的資格。在國外，聲譽機制還有一個表現，就是聲譽受損的獨立董事在投董事責任險時，保險公司往往顧慮重重，或不願意承保，或以提高投保費用為承保的先決條件。這也迫使獨立董事認真對待自己的工作。在中國雖然沒有完善的職業經理人隊伍，但是在上市公司中擔任獨立董事的人也大都為企業家、學者、和政要等社會名流，對於這些人來說聲譽往往比實際的經濟利益更為重要，尤其在曝光率極高，網際網路等傳媒高度發達的今天，一次小小的失誤便可能使這些名人名譽掃地，因此聲譽機制可以做到約束獨立董事的行為，至少可以保持其獨立性不被動搖。

對於是否應當給予獨立董事報酬歷來存有爭議。如果給予獨立董事報酬過高，那麼獨立董事很可能像普通董事那樣對報酬產生依賴，其獨立性便會受到影響，並陷入管理層的控制之中，但如果不給獨立董事報酬或者報酬過低，則很可能難以激發獨立董事的工作積極性，怠於行使職責，實踐中這樣的情形也時有發生。如前幾年的鄭百文案，被訴的獨立董事鄭州大學退休教授陸家豪，在其擔任鄭州百文股份有限公司獨立董事期間，幾乎沒有從公司領取過任何報酬，但是也幾乎沒有參與公司任何的經營決策，甚至連公司的董事會也沒有參加過幾次。從這一案例不難看出，如果完全沒有報酬作為激勵因素，獨立董事的積極性是很難得到保證的。國外立法在這一問題的選擇上同樣選擇將給予獨立董事報酬納入激勵機制之中，並且其報酬通常由董事會下設的報酬委員會決定，但是對於報酬的多少規定不一。美國一些大公司大致在33000美元，澳大利亞的公司付給非執行董事的報酬總額較少，還不到高級經理、法律、財務等專業人員顧問的1/2。但不論數額的多少，獨立董事的薪酬一般不會與公司的業績掛鉤，否則會影響其獨立性。對此問題，證監會的證監會的《指導意見》中的規定是，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，並在公司年報中進行披露。所以中國在立法上也肯定了適當的薪酬對於激發獨立董事獨立性的作用，但是將薪酬標準交由董事會決定並由股東會通過的做法並不合理，因為在證監會的證監會的《指導意見》對於獨立董事人數規定僅為3人的情況下，控股股東很可能利用手中的股權優勢掌控獨立董事的薪酬標準，從而干預獨立董事職權的行使。因此還是應當儘快在董事會中成立薪酬委員會，由大部分由獨立董事構成的薪酬委員會決定自己的薪酬，並由股東大會通過或者由董事會通過，以保證獨立董事既不有失其獨立性，也不會因為沒有報酬而怠於行使其職責。

中美公司獨立董事制度比較：

(一)宏觀制度背景比較

1、美國的公司治理採用一元制的結構，不設監事會，完全依靠董事會內部監督無法達到監督的效果。為提高股東長期投資的信心和董事會監控的公信力，設置獨立董事成為一種需要。獨立董事在美國公司中實際上扮演了中國公司法中監事會的角色，對經營管理層進行監督。但是我國的公司治理採用二元制的結構，監事會是傳統的監督機關。只是因為重重障礙，沒有能充分發揮作用。

2、美國的獨立董事制度是建立在股權革命的基礎上的，上市公司的股份極為分散，作為機構投資者的股東在特定公司中也最多持有1%股份。由於股權分散，不存在“一股獨大”現象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的合意；由於股權全部都是可以流通的，容易變現且處於此消彼長的狀態，因而很少有長期不變的穩定持股者；無論是一級市場還是二級市場的投資者，都以利潤為導向來調整持股結構，因而可以形成市場化的社會評價機制和“用腳投票”與“用手投票”相結合的股權制衡機制。而在我國，上市公司的股權結構過分集中，第一大股東對董事會過分滲入，且與上市公司“混為一體”的現象比較普遍。據調查，我國上市公司中第一大股東佔有絕對控股地位的佔63%，其中87%是國有股東。引進獨立董事制度的目的就是為了解決上市公司內部人控制嚴重的情況，但是我國的實際情況是上市公司的“內部人控制”，實際是控股股東的控制，在國有股基本處於行政支配並且沒有一個既定的市場目標和盈利目標的情況下，獨立董事究竟如何應對如此強大的行政力量和行政機制，確實是一個難題。

3、美國獨立董事制度作用的有效發揮是建立在一個明顯的群體優勢之上的。在外部，有一個長期形成的經理人市場，一方面保障獨立董事人才選任的通暢，另一方面，市場選擇和市場競爭使得聲譽機製得以形成和發揮作用，並促使獨立董事能夠在這些機制的約束下忠實地、謹慎地履行其職能，勤勉地為公司服務。在內部，獨立董事無論在人數還是在表決權上都構成優勢，這就使得獨立董事能夠客觀地表達其意願，發揮監督作用。而我國的獨立董事制度剛剛起步，證監會的《指導意見》要求上市公司在2003年6月30日前，上市公司董事股東大會和董事會中佔有股權優勢和人數優勢的情況下，獨立董事屬於弱勢群體，很難有效地發揮作用。

(二)微觀制度設計比較

從證監會的證監會的《指導意見》來看，中國的獨立董事制度在具體制度設計方面和美國類似，但是因為國情以及公司實踐不同，仍有一些差異之處。

1、從獨立董事獨立性的判斷標準來看，證監會的《指導意見》規定的獨立性判斷傾向於獨立董事在社會關係上的獨立，如證監會的《指導意見》第3條第1， 2， 3項。美國的相關規則更強調獨立董事在利益關係上的獨立，如要求獨立董事不得是公司的高級僱員，不得和公司有重大交易關係，而這方面恰恰是證監會的《指導意見》所欠缺的。不過，證監會的《指導意見》有兩個類似於兜底條款的規定，公司章程可以約定不得成為獨立董事的人員，賦予公司一定的自主權。同時，證監會作為審核機構可以排除其認為不適合擔任獨立董事的人，這在一定程度上彌補了這方面的缺陷。

2、從獨立董事的職權行使方面看，證監會的《指導意見》已經賦予了獨立董事相當大的權力，這可以從證監會的《指導意見》第5， 6， 7條可以看出，但是獨立董事能否充分行使其權力仍是個未知數。美國的董事會分工比較明確，薪酬、提名、審計委員會是董事會常見的下屬委員會，獨立董事構成了這些委員會的大多數甚至全部，因此獨立董事可以充分發揮其作用。而中國的情況恰恰相反，雖然，證監會的《指導意見》第5條第4項規定，如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名委員會的，獨立董事應當在委員會中佔有二分之一以上的比例，但實際上上市公司董事會進行專業分工的少之又少，獨立董事在上市公司中又屬於弱勢群體，前景堪優。因此，獨立董事職權的行使，作用的發揮，不能僅僅依靠獨立董事制度本身的完善，中國上市公司結構的不斷發展和完善也是一個重要的因素。

另外，美國公司的獨立董事除了行使監督權外，對公司戰略規劃和業務發展也起了重要的諮詢、顧問作用。這一點證監會的《指導意見》並沒有進行規定，筆者以為這是一處缺陷，應當在證監會的《指導意見》中對獨立董事的作用進行全面的描述，而不能僅局限於監督作用。