職務侵占罪

本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》 規定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱“企業”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批准設立的有一定數量的註冊資金及一定數量的從業人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業、交通運輸行業等經濟組織；其他單位，是指除上述公司、企業以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業單位，以及各類團體。

職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，包括動產和不動產所謂“動產”，不僅指已在公司、企業、其他單位佔有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權佔有而未佔有的財物，如公司、企業或其他單位擁有的債權。就財物的形態而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業產權，等等。

本罪在客觀方面表現為利用職務上的便利，侵佔本單位財物，數額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：

一、必須是利用自己的職務上的便利

所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條件。職權，是指指本人職務、崗位範圍內的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的許可權，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑藉自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的許可權；（3）依靠、憑藉許可權、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的許可權，如單位領導利用調撥、處置單位財產的權力；出納利用經手、管理錢財的權利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至於不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環境、容易混入現場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

二、必須有侵佔的行為

本單位財物，是指單位依法佔有的全部財產，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位佔有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態可是建築物、設備、庫存商品、現金、專利、商標等。所謂非法佔為己有，是指採用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所佔有的單位房屋、設備等財產等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不佔有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉化為私有的行為。不論是先持有而轉為己有還是先不持有而採取侵吞、竊取、騙取方法轉為己有，只要本質上出於非法佔有的目的，並利用了職務之便作出了這種非法佔有的意思表示，達到了數額較大的標準，即可構成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵佔一旦開始，便處於繼續狀態，但這只是非法所有狀態結果的繼續，並非本罪的侵佔行為的繼續。侵佔行為的完成，則應視為既遂。至於未遂，則應視侵佔行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入賬，但未來得及結賬就被發現，則應以本罪未遂論處。

三、必須達到數額較大的程度如果僅有非法侵佔公司、企業及其他單位財物的行為，但沒有達到數額較大的標準，則也不能構成本罪

至於數額較大的起點數額，根據最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日聯合發布《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，第一條 貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，第二條 貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的。

根據上述規定，職務侵佔六萬元以上一百萬元以下為數額較大；一百萬元以上為數額巨大。

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵佔公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業或者其他單位的人員，是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的職工，國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵佔本單位的財物的，應依照本法第382，383條關於貪污罪的規定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵佔本單位財物，則按本罪論處。這裡所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有公司企業中，行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法佔有公司、企業或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的佔有、收益、處分的權利。至於是否已經取得或行使了這些權利，並不影響犯罪的構成。

如前所述，職務侵占罪與貪污罪存在密切的關係，從立法過程上看，職務侵占罪由貪污罪分化而來。從犯罪構成上看，兩者的相同點是：

1、主觀上均由故意構成；

2、客觀方面都表現為利用職務上的便利；

3、在行為上都表現為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段佔有公共財物的行為。

但是與貪污罪又有明顯不同，具體區別有如下幾個方面

1、主體要件不同，這是職務侵占罪和貪污罪最主要、最本質的區別。本罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限於國家工作人員，其中包括在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有單位中，行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵佔本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權範圍內或者是工作範圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節要件的要求不同。本罪的構成必須是侵佔公司、企業財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑，根據《刑法》第三百八十三條的規定，貪污罪一般以5000元作為追究刑事責任的數額起點，對不滿5000元、情節較重的，也可以追究刑事責任。

具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵佔單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特徵定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那麼同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那麼具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單位的人員。

參考法條：《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》【（2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過　法釋〔2000〕15號）發布部門：最高人民法院　發布日期：2000年06月30日　實施日期：2000年07月08日】

為依法審理貪污或者職務侵佔犯罪案件，現就這類案件如何認定共同犯罪問題解釋如下：

第一條　行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條　行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

第三條　公司、企業或者其他單位中。

一、從主體切入區分“職務侵占罪”與“盜竊罪”

（一）從法律規定尋找直觀主體

《中華人民共和國刑法》 第二百七十一條第一款規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。”據此，可以確定職務侵占罪的主體，為“公司、企業或者其他單位的人員”，具體而言，包括：

1、國有公司、企業、或者其他單位中的非國家工作人員利用工作之便非法佔有單位財物，數額較大的；

2、非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員，利用職務之便非法佔有本單位財物，數額較大的。以上人員均是單位正式在冊或者在編人員，或有特定的職權、職務，或從事一定具有實際內容的工作，可以利用職務之便侵佔單位財物而成為職務侵占罪的犯罪主體。相對而言，盜竊罪只是一般主體，不需要行為人具有特殊身份。

（二）從司法實踐確立犯罪主體

“利用職務上的便利”是否要求行為人與單位存在長期、穩定的人事關係。本辯護人認為職務類犯罪與盜竊罪的在性質方面的根本差別在於，職務類犯罪除了行為人非法佔有單位財產之外，根本在於他的“瀆職性”。這種“瀆職”，不要求主體必須是單位的正式員工，因為即使是聘任制甚至勞務員工，在單位都有自己負責或者經手的事項，也就是所謂的崗位職責。在利用職務便利非法侵佔單位財產時，除了使單位蒙受經濟損失之外，實質是一種“信賴利益的破壞”。

盜竊罪的客觀表現是一般主體秘密竊取公私財產，彼此之間沒有交集性質的“信賴”，而職務侵占罪的落腳點在於“利用職務之便利”。這種職務上的便利，其實是單位基於對個人的信任所創設出來的。因而從法益角度講，不僅是侵害了單位公共財產，更是對社會誠信的踐踏。據此，我們可以認為對於公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關係或者雖未簽訂勞動合同，但在單位工作地提供具有一定工作權利或便利的人員，可以成為職務侵占罪的犯罪主體。本案中，被告人陳述、受害單位的證明，均能證明犯罪嫌疑均係為受害單位的工作人員，能夠成為職務侵占罪的犯罪主體。

職務侵占罪典型案例如下：

甲公司向乙公司購買燃煤，合同簽訂后，乙公司委託丙公司運輸，丙公司指派員工王某運輸該批燃煤。王某在運輸過程中見財起意，半路上將部分燃煤運到一隱蔽處卸下，再以煤渣充數。

在本案中，首先從犯罪手段來看，司機王某在運輸過程中對該批燃煤採取秘密的方式進行竊取，其顯然利用了運輸這個職務上的便利條件。

其次從犯罪對象來看，王某所非法佔有的燃煤雖然不為其所在的丙公司所有，但由於受乙公司的委託，丙公司對該批燃煤屬於合法佔有，王某通過以次充好的形式用煤渣換燃煤的行為，是利用騙取的方法將本單位財物非法佔為己有，符合職務侵占罪中的犯罪對象。

綜上所述，司機王某在運輸其所在的丙公司代為運輸的燃煤的過程中，採用以次充好的騙取的方式，將單位財物非法佔為己有，符合職務侵占罪的犯罪構成，應認定為職務侵占罪。

二、從客觀方面區分“職務侵占罪”與“盜竊罪”

職務侵占罪和盜竊罪在客觀方面一個最重要的區分點，就在於行為人是否利用“職務上的便利”。首先，明確什麼是“職務”，《辭海》對“職務”的解釋為：“職位規定應該擔任的工作”。這裡有兩層關鍵的意思：

1、工作包括體力勞動和腦力勞動；

2、擁有“職位”，而不是“職權”。只要是具有一定崗位，擁有一定實際工作內容的職責，包括管理職責和從事具體的業務活動。

現行法律規定：

1999年的《最高人民檢察院關於人民檢察院直接受理立案偵查立案標準的規定（試行）》中分別對貪污罪、受賄罪中“利用職務上的便利”的涵義進行了解釋，其第一條第二款規定：“‘利用職務上的便利’是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。”我們需要從中把握這幾個關鍵詞“主管”、“管理”、“經手”。主管財物，主要指領導人員在職務上具有對單位的財物的購置、調配、流向等決定權力。經手財物，主要指因執行職務而領取、使用、支配單位的財物等權力。管理財物，主要指對單位財物的保管與管理。對於以上關鍵詞的把握，決定了能否精準地認識“利用職務便利”在客觀方面所表現出來的形形色色的作案手段。根據對上述法律規定的解析，僅利用對工作環境的熟悉非法佔有單位公共財產，應納入盜竊罪的範疇。

三、從刑法“法益維護說”來認定本案罪名

一種行為之所以稱其為“犯罪行為”，是因為其具有社會危害性。這種危害性從“法益維護說”來講，實質是某種行為侵犯了法律所要保護的某種權益。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財產所有權，職務侵占罪如前所述，侵犯的是雙重法益——單位財產所有權以及信賴利益。後者“信賴利益的破壞”是區分此罪彼罪的關鍵，在開放自由的市場經濟環境下，職務侵占罪對於建立在誠信基礎上的單位與個人之間的“信賴利益”的破壞，是基於充分的信任和職責寄託，因而認定被告構成職務侵占罪定性更為準確。

綜上所述，經濟的迅速發展，衍生、偽裝了各種形式的犯罪。各犯罪行為之間經常有交叉、交互的現象，在外在表象上很容易混淆此罪和彼罪。因而刑事立法對於犯罪類型的描述和把握上，需要更加具有指導性和操作性。同時，面對社會林林總總的犯罪主體和手段，司法工作者應堅持法律基本原則和宗旨，刨去犯罪行為外在的包飾，精準把握法條的外延和內涵，準確界定犯罪行為性質，真正發揮刑法打擊犯罪、警示社會、維護正義的職能，懇請公訴機關能夠綜合案件所有情況，認定犯罪嫌疑人職務侵占罪。

兩種犯罪都是以非法佔有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區別是：

1．主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2．犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。

3．犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵佔實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是採用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4．法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑，量刑幅度較寬。

兩種犯罪都是以非法佔有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區別就在於：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2．犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3．犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵佔本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

1．本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而後者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2．本罪在主觀方面表現為明知是單位的財物而決意採取侵吞、竊取、欺詐等手段非法佔為己有；而後罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意佔為己有，拒不交還。

3．本罪在客觀方面表現為利用職務之便將單位財物非法佔為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，採取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而後者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段佔為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4．本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即係為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5．本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而後罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6．本罪不屬於告訴才處理的案件，而後者則只有告訴的才處理。

根據刑法第二百七十條的規定，侵占罪是指以非法佔有為目的，將自己代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還或將他人遺忘物或埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。職務侵占罪和侵占罪都是以財物為對象的犯罪，都侵犯了他人財物的所有權。主觀上都是具有非法佔有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法佔有的特點，但兩者的區別是明顯的。首先犯罪主體不同，職務侵占罪的主體只能是公司、企業或其他單位中主管、管理、經手本單位財物的人員，而後者的主體是持有他人財物的人員。其次，犯罪的客觀表現不同，職務侵占罪是利用職務上主管、管理、經手本單位財物的便利，行為人只要實施了非法佔為己有的行為即可構成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無須利用職務上的便利，在實施了非法佔為己有的行為後，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。其三，犯罪對象不同。職務侵占罪的犯罪對象只能為單位財物，而侵占罪的犯罪對象則包括行為人代管的他人財物，也包括他人的遺忘物和埋藏物。

根據刑法第二百七十二條的規定，挪用資金罪是公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。兩者的相同點是犯罪主體上都是公司、企業或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業或其他單位的財產所有權。客觀方面都表現為利用職務上的便利。兩者的區別是：⑴犯罪客體不盡相同。兩罪雖然都侵犯了財物的所有權，但職務侵占罪侵犯了財物所有權的全部權能；而挪用資金罪只侵犯了所有權的一部分，即侵犯了資金的使用權和收益權，但並未侵犯處置權。⑵犯罪行為對象不盡相同，職務侵占罪的對象是本單位的財物，外延廣於資金；而挪用資金罪只能是本單位的資金。⑶犯罪故意內容不同，職務侵占罪的故意內容是以非法佔為己有為目的，完全不打算歸還；而挪用資金罪的故意內容只是暫時借用本單位的資金，準備日後歸還。

職務侵占罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權的犯罪，主觀方面都是以非法佔有為目的，但兩罪在犯罪構成上的區別主要是客觀方面不同。構成職務侵占罪，客觀上首先要求行為人必須利用其職務上的便利，即利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件；不是利用職務之便，而是利用工作之便侵佔本單位財物的行為，不能構成本罪。其次，前者必須將本單位財物非法佔為己有，即利用職務之便實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法佔有單位財物的行為，盜竊只是職務侵占罪的行為方式之一。而盜竊罪的行為表現是採取秘密竊取方法非法佔有他人財物，行為人始終沒有利用職務之便。

從犯罪客觀方面如能分辨出利用職務上的便利與利用工作條件便利的區別，就好界定職務侵占罪與盜竊罪的區別。如何理解職務之便與工作之便，有必要了解“職務”和“工作”的含義。就內涵而言，“職務”的基本含義是指職位規定應當擔任的工作。其一，職務是一項工作，不能與“職權”畫等號；亦即不能把利用職務上的便利僅僅解釋為利用職權便利。一般來說，“職權”的含義窄一些，它容易僅與擔負單位的管理職責相聯繫。“工作”的含義相對較廣一些，既包括在一定單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。就“職務”的外延來說，一般認為包括主管、管理、經手單位財物幾種情形。詳言之，“主管”是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。如公司的總經理在一定範圍內擁有調配、處置單位財產的權力。“管理”是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。如企業的會計負有管理單位財務的職責。“經手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。無論是行為人對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以行為人所擔負的單位職責為基礎，或者均因行為人所擔負的單位職責而產生。換言之，只有行為人利用本人職責範圍內的、對單位財物的一定許可權而實施的侵佔行為，才屬於利用職務上的便利而實施的侵佔單位財物的犯罪，因而應當認定為職務侵占罪。如果行為人與非法佔有的單位財物沒有職責上的許可權或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物，或者熟悉作案環境的便利條件，則屬於利用工作條件便利，由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體採用的非法佔有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

隨著我國市場經濟的建立和完善，改革開放不斷深入，經濟體制改革不斷深化，經濟迅速發展，財產流轉日益頻繁。在現實生活中，公司、企業和其他單位人員利用職務之便侵佔公共財物的問題日漸突出。分別是在體制轉軌過程中，市場主體多樣化，經濟成分多元化，一些公司、企業或其他單位人員職務侵佔的案件呈上升趨勢。在司法實務中，正確認定職務侵占罪，按照每人刑法定原則注意把握職務侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區別，按照罪刑法定原則準確定罪量刑，這對於發揮刑法打擊犯罪職能作用至關重要。職務侵占罪的犯罪的主

觀方面是直接故意，無需詳論。筆者擬結合審判工作實際，就職務侵占罪犯罪構成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個問題進行探討，以期對司法實務有所裨益。

（一）職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體

《刑法》第二百七十一條第一款規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大，處五年以下有期徒刑或者是拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。”職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，而且是非國家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員，包括董事、監事、經理、負責人、職工利用職務之便非法佔有本單位財物，數額較大的，他們或者有特定的職務，或者從事一定的工作，可以利用職務之便或工作之便侵佔單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單位中的非國家工作人員利用工作之便非法佔有本單位財物，數額較大的，也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中，對於公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關係或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關係”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關係的從業人員，不是公司、企業或者其他組織的工作人員，不構成本罪的犯罪主體。

（二）正確區分“國家工作人員”和“非國家工作人員”

《刑法》第二百七十一條第二款規定：“國有公司、企業或者其他同有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內容的兩個概念，二者各自取得職業資格的法律依據、體現的法律關係都不相同。因此，司法實務中，我們可以先界定行為人是否屬於“國家工作人員”的範圍。《刑法》第九十三條規定：“本法所標國家工作人員，是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規定的範圍，就應界定為“非國家工作人員”。

（三）共同犯罪的定性問題。關於國家工作人員與公司、企業或者其他單位人員共同侵佔單位財物如何定性處理。

這術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區別對待說”等等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特徵定性，如主犯具有國家工作人員身份，那麼同案犯都應貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那麼具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為，如果主犯的身份是公司、企業或者其他單位人員，那麼全案都定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號，2000年7月8日起施行）明確了認定依據，即“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵占罪犯認處。”“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”因此，在司法實務中，必須根據最高法院司法解釋的規定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區分主犯與從犯，結合個案來正確定罪處罰。

（四）職務侵占罪的犯罪主體不包括單位

《刑法》原則第五章規定的所有侵犯財產罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據罪刑法定原則，職務侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構成本罪的主體。

（一）職務侵占罪的客體

犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關係。職務侵占罪的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。根據《民法通則》第七十一條的規定，財產所有權是基於物權而形成的一種法律上的物的支配關係。從積極方面理解，表現為所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利；從消極方面理解，表現為獨佔或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業或其他單位的上述權利，而妄圖取得對本單位財物的佔有，收用、處分等權利。

（二）職務侵占罪的犯罪對象

是指本單位的財物。從法律屬性上分析，本單位財物不僅指單位所有的財物，而且應包括單位“村有”的財物，即本單位依照法律規定或契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。其與侵占罪的區別，後文祥論。從自然屬性分析，包括動產和不動產，有形財產和無形財產。司法實務中，難點在於是否把無形財產作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財產指不具有自然形態，但能為人們提供某種權利並帶來利益的財產。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述：由於實會經濟和科學技術的發展，對電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴張物的概念。於是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘於“有形”。但權利仍不包括在內。我國民法亦應如此解釋。①最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定：“盜竊公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等”。因此，按照最高法院司法解釋的規定和“物的觀念之擴張”理論，無形財產應成為職務侵占罪的犯罪對象。但是，人為知識產權的專利權、商報權、功作權和商業秘密等，不同於有形財產，也不同於電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物，這類無形財產不應作為職務侵占罪的犯罪對象，應根據具體情況以侵犯知識產權罪定罪量刑。

筆者認為，應以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經濟的財產性質。即國有、集體控股（控股51%以上為絕對控股，35%—51%為相對控股）或投資比例佔多數的企業財產，應全額認定為公共財產；不控股或投資比例佔少數的企業財產，一律不認定為公共財產。黨的十五大報告對股份問題指出：“關鍵看控股權掌握在誰中，國家和集體控股，其有明顯的公有性。”我國刑法罪刑法定原則，其含義就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”著重以個人自由為價值取向，體現了刑法保障人權的精神。司法實務中，解釋刑法必須體現罪刑法定原則的精神。在法律規定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原則，就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”把國有、集體控股或投資比例佔多數的企業中的私人財產，從而以公共財產論。筆者認為，按照控股和投資比例來界定混合型經濟的財產情況，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據，也便於司務實務人員掌握。這一問題，有待於立法和司法機關加強調研，儘快從立法或司法解釋方面加以明確。

（一）利用職務上的便利的認定

“利用職務上的便利”是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是指利用自己職務範圍內的職權和地位所形成的有利條件，即經手、管理財物的便利條件。⑥或指利用自己主管、管理、經手單位財物的便利條件。⑦有的學者表述為，指利用自己在授權或委任或基於契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經手本單位財物便利條件。⑧我們可以從以下兩下方面來加以分析。“利用職務上的便利”，包括：利用自己主管、分管、經手、決定或處理、經辦一定事項的權力；依靠、憑藉自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務、崗位有關的許可權；依靠、憑藉許可權、地位去控制、左右其他人員，司法實務中，對是否包括公務和勞務之便分歧較大。

1．對“職務”含義的正確理解。對“職務”詞義的內涵《現代漢語詞典》中對“職務”的解釋為：“職位規定應該擔任的工作”。而工作包括體力勞動和腦力勞動，因而職務的範疇應當包括公務和勞務。職務是一項工作，不能與“職權”划等號，職權是指職務範圍內的權力。職務包括擔當單位的管理職責和從事具體的業務活動。從我國刑法對職務犯罪的規定來分析，1979年刑法只規定了公務犯罪，即刑法中規定的利用職務上的便利而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員利用從事公務活動的便利實施的犯罪。而1997年刑法不僅規定了國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規定了許多非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪如職務侵占罪、商業受賄罪等。刑法規定的后一類犯罪如職務侵占罪，公司、企業和其他單位的人員，無論是實施的犯罪，嚴重侵犯了公司，企業等單位的合法權益，對公司企業等單位所造成的危害後果都是相同的。刑法並沒有將二者僅因利用不同的職務便利而分別規定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規定的非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，包括了利用從事公務活動之便實施的犯罪和利用從事勞務活動之便實施的犯罪。

2．從刑法對犯罪主體身份的規定來理解。職務侵占罪中，利用職務上的便利，究竟是利用從事公務活動之便，還是利用從事勞務活動之便，我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規定來加以分析。我國刑法凡是規定利用職務上的便利實施的犯罪，同時對其主體予以明確規定，其目的就在於明確規定該罪的構成要件，也為我們認定利用職務之便的含義提供法律依據。如刑法規定的貪污、受賄罪的實施是國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法對職務侵占罪主體規定為公司、企業或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務的人員如董事、經理、廠長等領導層人員，因而應該認為刑法對職務侵占罪的主體包括公司、企業或其他單位的職工，即同時包括管理人員和工作人員；其利用職務上的便利也應認為同時包括利用從事公務活動之便和利用從事勞務活動之便。因此，結合刑法犯罪主體的規定，就能正確認定利用職務上便利究竟是否包括利用從事勞務活動之便。

3．“利用職務上的便利”與利用職權的關係

職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否一定要求行為人具有職權？對此，有觀點認為答案是否定的，理由是職務侵占罪中“利用職務上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經手單位財物的職責範圍內的便利，與是否享有職權無關。筆者認為，刑法規定中的“利用職務上的便利”均是以享有職權為前提的，沒有職權就談不上利用職務上的便利。根據上述司法解釋的規定，貪污罪中“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，受賄罪中“利用職務上的便利”是指利用本人職務範圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強調“利用職務上的便利”是利用了權力或職權，行為人根本就沒有職權的，即使實施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，比如國有企業中生產線上的工人利用生產中經手產品的機會盜竊產品的，或者某領導的司機利用為領導開車之機為他人說情而收受他人財物的，均不構成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務上的便利”均應要求具有職權的存在。當然，職權與任職是兩個概念，具有職權不等於一定是領導。職權的核心是強調具有職務範圍內對財物與事項的管理權力。生產線上的工人其職責僅僅是生產產品，不享有對財物進行管理、支配的職權，因此不能成為職務侵占罪的主體。

犯本罪的，最高人民法院量刑指導意見（試行）規定：

1、構成職務侵占罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

（1）達到數額較大起點的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（2）達到數額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據職務侵佔數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

《刑法》

第二百七十一條公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上的有期徒刑，可以並處沒收財產。

第一百八十三條第一款保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。

《公司法》

第一百四十七條 董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔公司的財產。

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

(一)挪用公司資金;

(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

《合夥企業法》

第六十八條合伙人執行合夥企業事務中，將應當歸合夥企業的利益據為己有的，或者採取其他手段侵佔合夥企業財產的，責令將該利益和財產退還合夥企業；給合夥企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

關於職務侵占罪的司法解釋

[司法解釋]

最高人民法院《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（1995.12.25 法發[1995]23號）（根據最高人民法院於2013年1月14日發布，2013年1月18日施行的《最高人民法院關於廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》，該司法解釋已經被廢止，處於失效狀態）。

二、根據《決定》第十條的規定，公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務或者工作上的便利，侵佔本公司、企業財物，數額較大的，構成侵占罪。

《決定》第十條規定的“侵佔”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法佔有本公司、企業財物的行為。

實施《決定》第十條規定的行為，侵佔公司、企業財物五千元至二萬元以上的，屬於“數額較大”;侵佔公司、企業財物十萬元以上的，屬於“數額巨大”。

四、根據《決定》第十二條規定，國家工作人員實施《決定》第九條、第十條、第十一條規定的行為，構成犯罪的，依照《全國人民代表大會常務委員會關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》處罰。

《決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司/企業中，行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員。

五、《決定》第十四條所說的“有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工”，是指有限責任公司、股份有限公司以外的企業中非國家工作人員的職工。

六、各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規定的受賄、侵佔、挪用的定罪數額幅度，確定本地區執行的具體數額標準並報最高人民法院備案。

最高人民法院《關於村民小組組長利用職務便利非法上有公共財物行為如何定性問題的批複》（1999.6.25 法釋[1999]12號）

四川省高級人民法院：

你院川高法[1998]224號《關於村民小組組長利用職務便利侵吞公共財物如何定性的問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：

對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法佔為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。

最高人民法院《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（2000.6.30 法釋[2000]15號）

為依法審理貪污或者職務侵佔犯罪案件，現就這類案件如何認定共同犯罪問題解釋如下：

（2016年3月28日由最高人民法院審判委員會第1680次會議、2016年3月25日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過，自2016年4月18日起施行）第十一條：刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關於受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。第一條：“貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。”第二條：“貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。”

綜上，現行最新司法解釋關於職務侵占罪的量刑標準為六萬元以上（數額較大）、一百萬元以上（數額巨大）。

取保候審決定書

鼓公刑保字【2012】

犯罪嫌疑人：A，性別：男，年齡28，住址：江蘇南京市秦淮區，無業。

二〇一二年九月二十日

取保候審決定書

鼓公刑保字【2012】

犯罪嫌疑人：B，性別：女，年齡：25，住址：江蘇南京市秦淮區，單位及職業：省略。

我局正在偵查被敲詐勒索案，因犯罪嫌疑人構成職務侵占罪，無逮捕必要，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十九條第三款之規定，決定對其取保候審，期限從2012年9月21日起算。犯罪嫌疑人應當接受保證人的監督/交納保證金貳仟元。

在取保候審期間，被取保候審人應當遵守下列規定：

一、未經執行機關批准不得離開所居住的市、縣；

二、在傳訊的時候及時到案；

三、不得以任何形式干擾證人作證；

四、不得毀滅、偽造證據或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候審期間違反上述規定，已交納保證金的，沒收保證金，並且區別情形，責令犯罪嫌疑人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住，予以逮捕。

二〇一二年九月二十日

南京市鼓樓區人民法院

刑事判決書

（2013）鼓刑二初字第X號

公訴機關南京市鼓樓區人民檢察院。

被告人A，女，1987年生，漢族，大學文化，無業，住南京市。2012年8月14日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同年9月20日被取保候審，現取保候審於南京市。

辯護人庄榮華，江蘇格非律師事務所律師。

被告人B，男，1984年出，漢族，高中文化，無業，住南京市。2003年8月被告人B因犯搶劫罪被判處拘役六個月，緩刑六個月，罰金人民幣1000元。2012年8月14日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同年9月2 0日被取保候審，。現取保候審於南京市。

辯護人，江蘇格非 律師事務所律師。

南京市鼓樓區人民檢察院以鼓檢訴刑訴[2013]X號起訴書指控被告人A、B犯職務侵占罪，於2013年4月18日向該院提起公訴。本阮依法適用簡易程序，公開開庭審理了本案。南京市鼓樓區人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。被告人A及其辯護人庄榮華、被告人B及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

南京市鼓樓區人民檢察院指控，被告人A、B系夫妻關係，經事先預謀，於2012年2月至5月期間，利用A擔任江蘇某快遞有限公司（以下簡稱某快遞公司）理賠員的職務便利，採用假冒他人身份郵寄已損壞或故意損壞的低檔次的工藝品，收貨時以託運物破損為由要求賠付的方式，騙取某快遞公司賠付款人民幣18039元。具體事實如下：

1.2012年2月26日，被告人A、B經事先預謀，由B假冒他人身份將自己家中已損壞的鍍金玫瑰花通過某快遞公司郵寄，收貨時以物品破損為由要求賠付。被告人A具體辦理理賠事宜，將鍍金工藝品按足金價格賠付，騙取理賠款人民幣4800元。

2.2012年4月3日，被告人A、B經事先預謀，由B假冒他人身份將自己故意損壞的低價工藝品水煙壺通過某快遞公司郵寄，收貨時以物品破損為由要求賠付。被告人A具體辦理理賠事宜，用其它發票冒充，騙取理賠款人民幣4720元。

3.2012年5月6日，被告人A、B經事先預謀，由B假冒他人身份將自己故意損壞的低價工藝品硯台通過某快遞公司郵寄，收貨時以物品破損為由要求賠付。被告人A具體辦理理賠事宜，用虛開的發票騙取理賠款人民幣4919元。

4.2012年5月23日，被告人A、B經事先預謀，由B假冒他人身份將自己故意損壞的低價工藝品鑲貝版畫通過某快遞公司郵寄，收貨時以物品破損為由要求賠付。被告人A具體辦理理賠事宜，用虛開的發票騙取理賠款人民幣3600元。

后經某快遞公司報案，兩被告人被抓獲歸案。案發後，兩被告人及其家屬共計退賠某快遞公司人民幣41587元。

上述事實，被告人A、B在開庭審理過程中亦無異議，並有被告人A、B的供述，證人的證言，某快遞公司提供的被騙書證材料，被告人A、B在購買漆器圓盤、鑲貝漆畫時，讓老闆虛開發票時寫下的字條，刑事攝影照片，搜查筆錄，扣押物品清單，調取證據清單，視聽資料，公安機關情況說明，收據，查詢銀行記錄，某快遞公司的理賠員職責、理賠程序、流程，某快遞公司提供的A履歷表，A在某快遞公司的勞動合同，南京市秦淮區人民法院刑事判決書，A、B的戶籍資料，案發及到案經過等證據予以證實，足以認定。

該院認為，被告人A、B合謀利用A在某快遞公司工作的職務便利，騙取A所在單位的財物佔為己有，數額較大，其行為均已構成職務侵占罪，系共同犯罪，應予依法懲處。南京市鼓樓醫人民檢察院指控被告人A、B犯職務侵占罪，事實清楚，證據充分，定性準確，該院予以採納。辯護人提出被告人A、B歸案后認罪態度較好，已退出全部贓款，建議從輕處罰的辯護意見屬實，該院予以採納。被告人B曾因犯罪被判刑，可酌情從重處罰。綜合本案案情，考慮兩被告人尚有幼女需要撫育，所在社區已出具評估意見書，故對兩被告人適用緩刑。為保護公司合法財產不受侵犯，懲罰犯罪，依據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第一、三款之規定，判決如下：

一、被告人A犯職務侵占罪，判處拘役三個月，緩刑六個月。

（緩刑考驗期限，從本判決確定之日起計算。）

二、被告人B犯職務侵占罪，判處拘役三個月，緩刑六個月。

（緩刑考驗期限，從本判決確定之日起計算。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過該院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

南京市鼓樓區人民法院

2013年5月6日