訴前證據保全

證據保全是民事訴訟中的一種非常措施，是為防止可能因自然或人為的原因造成證據的滅失或損壞，而採取一些必要的措施對證據實行有條件的固定或保護。證據保全分訴前證據保全與訴中證據保全兩種，訴中證據保全，在各類民事訴訟中都可以適用。

民事訴前證據保全制度是證據保全制度體系的一個有機組成部分，指利害關係人及其委託的代理人在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，在訴訟之前，向人民法院申請保全證據，對證據加以固定和保護的制度。近年來，我國雖然先後在《海事特別程序法》、《商標法》、《專利權法》、《著作權法》、《仲裁法》以及其他相關司法解釋中規定了訴前證據保全制度，從而填補了訴前證據保全制度在立法上的缺陷，但由於該制度目前只能在知識產權糾紛和海事糾紛中使用，而對於其他民事糾紛的訴前證據保全只能採用證據保全公證，尚難以滿足司法實踐的客觀需要。

將法院的職權擴大到訴訟之前，創設訴前證據保全制度，是現代社會訴訟爆炸以及適應現代型訴訟要求的產物，也是多元糾紛解決機制在各國越來越受到重視的結果。訴前證據保全制度的建立使法院在糾紛解決中發揮除審判以外更多的作用。

在我國民事訴訟立法中,《民事訴訟法》第81條規定“在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。”

從這一規定來看，我國民事訴訟法對訴前證據保全不置可否，並沒有明確規定是起訴以前向人民法院申請證據保全還是起訴以後向人民法院申請證據保全。理論界和司法實踐界對此頗有爭議。但無論是從法律條文的字面含義還是從相關的司法解釋來看，此處的證據保全應當就是指訴中證據保全。如果對此條作擴大解釋，可以認為：利害關係人如確有需要的，可在起訴前向法院申請證據保全。為此，實踐中也確實有法院在訴前根據利害關係人的申請採取過訴前證據保全，但在訴訟實踐中，訴前證據保全差強人意，這主要是由於立法的缺失。

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第23條規定“法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。”這一規定對訴前證據保全作了有限的確立，具體來說，這些法律、司法解釋規定的訴前證據保全是指《海事訴訟特別程序法》訴前證據保全和有關侵犯專利、商標、著作權糾紛的訴前證據保全。

目前，我國民事訴訟證據保全制度雖然已經基本確立，但民事訴前證據保全制度並沒有在民訴法中加以規定。在立法表現上以及在制度的具體構造上缺乏許多因素，某些規定又缺乏合理性。

(一)訴前證據保全啟動主體不明確

訴前證據保全的主體分為啟動主體和受理主體(這裡的受理主體是指對案件的主管而言)。訴前證據保全的啟動主體是指申請訴前證據保全的利害關係人或依職權啟動訴前證據保全的法院。

在德國，不論是訴訟前還是在訴訟中採取證據保全措施，只能依當事人的申請提起。如德國民事訴訟法485條規定:“根據當事人一方的申請，為保全證據，可以命令採取勘驗、詢問證人和鑒定人”。在日本，訴前證據保全，依當事人的申請提起。日本民事訴訟法第234條規定:“法院認為，如果不預先進行調查證據則產生難以使用該證據的情形時，根據申請，依照本章的規定，可以進行調查證據”。在美國，訴訟前利害關係人可申請聯邦法院做筆錄證言來保全證言證據(見美國聯邦地區法院民事訴訟規則第27條第1款)。在我國台灣地區，訴前證據保全也是依當事人的申請提起。可見，不論是大陸法系國家還是英美法系國家訴前證據保全均由利害關係人或當事人提起。

然而，我國民事訴前證據保全制度的啟動主體規定不明。在民事訴訟法中和證據規定中也沒有作出具體的規定。只是在相關司法解釋中有所規定。

（二）證據保全管轄不明確

德國《民事訴訟法》第486條規定，申請保全證據，向訴訟系屬的法院提出也可以向書記官陳述，記入筆錄。在有急迫危險時，也可以嚮應詢問人所在地或應勘驗物所在地的、有管轄權的初級法院提出申請。在訴訟尚未系屬於法院時，申請保全證據向上述初級法院提出。日本《民事訴訟法》第235條規定：起訴前證據保全應當嚮應接受詢問的人或文書持有人的居所地或勘驗物所在地的地方管轄法院或簡易法院提出。我國台灣地區“民事訴訟法”第369條規定：保全證據之申請，在起訴后，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人居住地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時，於起訴后，也得向前項地方法院申請保全證據。

上述各國或地區的立法例對證據保全的管轄均在立法上將申請證據保全的管轄分為起訴前與起訴后兩種情形。其次，有的立法例規定，在緊急情況下，為了有助於及時保全證據的需要，即使在起訴后當事人也可以向在起訴前法律所規定的法院提出證據保全的申請。例如，德國、日本、以及我國台灣地區的立法例等。第三，有的立法例規定，在起訴前，當事人可以向接受詢問人的居住地或證物所在地的地方法院提出證據保全的申請。如德國、日本、以及我國台灣地區的立法例等。

由於我國民事訴訟法及相關司法解釋沒有明確區分訴訟前證據保全和訴訟中證據保全，也沒有明確規定法院在訴訟前可否採取證據保全，所以對證據保全管轄法院的規定也就不夠明確。我國應當借鑒大陸法系國家的相關立法規定，明確訴前證據保全和訴中證據保全的管轄法院，以免在案件受理過程中造成相互推誘的現象。

（三）訴前證據保全範圍原則化，操作性弱。

相關國家或地區對證據保全的範圍主要採取兩種做法：一是在法律上設有明確的範圍限定，主要採取列舉式。例如，法國《民事訴訟法》第174條規定，法官的指示對進行的審前準備活動全部或一部製作錄音、錄像、或者錄製視聽資料。錄製的材料保存於法院書記室。每一當事人均可以請求提交一份錄製材料，或者進行複製或者轉錄。德國《民事訴訟法》第485條規定，根據當事人一方的申請，為保全證據，可以勘驗、詢問證人和鑒定人。但是根據德國法的規定，證據保全程序不適用於書證。目前在立法上並不設定明確的範圍限制，由法院根據具體的情形採取必要的方法或措施。例如，日本民事訴訟立法對證據保全的範圍並不作出明確的規定。我國台灣地區現行民事訴訟立法對證據保全的方法也不採取列舉的方式，據此應理解為其方法不受任何限制。在我國，因法律沒有明確規定對一般的民事案件適用訴前證據保全措施，我們只能參照《海事訴訟特別程序法》、《仲裁法》以及保護知識產權的特別規定中關於訴前證據保全的方法的規定。筆者認為，民訴法可以對訴前證據保全方法做明確規定，用列舉式的方式，參照刑事訴訟中勘驗、檢查、鑒定等相關規定。

（四）民事訴前證據保全的費用負擔和擔保規定不明確

日本《民事訴訟法》第241條規定：“有關證據保全的費用為訴訟費用的一部分”。我國台灣地區“民事訴訟法”第376條規定：“保全證據程序之費用，除別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔”。由此可見，大陸法系的許多國家和地區都對證據保全的費用作出了明確的規定。根據相關國家或地區的立法規定及立法解釋，證據保全程序的費用包括申請費用、證據調查費以及選任特別代理人的費用，由法院就該事實作出裁判時確定其負擔，如果訴訟保全后，訴訟始終未系屬的，凡為此曾行使過主張或者防禦權利的當事人，自應請求對方當事人賠償其墊支的費用損失，但因自己的過失而發生證據保全的原因時則不在此限。

而在我國，儘管司法實踐中申請證據保全，一般要求先預交一定的訴訟費用，最後也是與其它訴訟費用一併決定負擔比例。但現行的民訴法和司法解釋對訴前證據保全的費用作出規定，也沒有規定保全費用包括哪些項目，使得司法實踐中操作混亂。另外，在民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋中也沒有規定訴前證據保全的擔保，更沒有規定擔保的形式。

(一)訴前證據保全的主體

《中華人民共和國公證暫行條例》第4條規定了保全證據是公證機關的一項業務。一般認為，訴訟前的證據保全由公證機關進行。但公證機關進行證據保全有其不可避免的缺陷。為了更好地促使現代訴前證據保全制度的完善和發展，我們可以根據保全證據的種類和性質來確定採取訴前證據保全的主體，從法律上明確有權採取訴前證據保全措施的具體主體，便於實踐中有效運作。

(二)訴前證據保全的管轄

在日本、德國及我國台灣地區的訴前證據保全的管轄均是證據所在地或接受詢問人所在地管轄。筆者認為，“便於人民法院審理，便於當事人訴訟”在訴前申請證據保全應向被詢問人居住地、被保全證據所在地的基層人民法院來管轄。當然，人民法院採取訴前證據保全后，申請人起訴的，可以向採取訴前證據保全的人民法院或其他有管轄權的人民法院提起。

（三)訴前證據保全措施

我國民事訴訟法雖然沒有規定訴前證據保全的措施，筆者認為，我國應當在法條原則性的規定前提下，採取適當的保全措施。但在採用何種保全措施時，應當注意兩點，一是盡量減少損害被保全的證據的價值，盡量不妨礙被保全證據的正常流通，能夠採取複製、拍照等方法的，就不採取扣押、查封等方法，以避免證據保全的風險。二是要全面反映所保全證據的真實狀態。因為訴前證據保全的及時性決定了無法準確把握證據的全貌和重點，可能造成將來於起訴或仲裁時無法起到證明的作用。因此，制定民事訴訟法時可以參照刑事訴訟法中勘驗、檢查、鑒定等相關規定，對我國的證據保全作出原則性與靈活性相結合的規定。

1.書證的保管。對當事人提供的書證，人民法院應當出具收據，註明名稱、收到的時間、份數和頁數，由審判員或書記員簽名或蓋章。單位提交的證明文書，應由單位負責人簽名或蓋章，並加蓋單位印章。書證經當事人申請或人民法院認為必要時，均可採取保全措施，除妥善保管外，還可抄錄、複印、拍照，也可及時傳喚當事人進行調查並製作調查筆錄，確定書證的證明效力。

2.物證的保全。要在儘可能的情況下提取原物，對提取到的原物應妥善封存保管；提取、固定物證的過程應當製作筆錄，筆錄中應記明發現物證、提取物證的時間地點；收集保全的物證任何人不得使用、調換、損毀或者自行處理。

3.視聽資料的保全。視聽資料能動態反映案件事實，卻又極易被偽造、複製和修改，狀態不太穩定。人民法院在依法收集到視聽資料后應當封存或採取相當的措施保存，避免丟失，同時，應做好保密工作不得擴散其內容。

4.證人證言的保全。詢問證人，無論是用口頭還是書面的方式，其保全都要用文字的形式固定。法庭筆錄應噹噹庭宣讀，也可告知當事人和其他訴訟參加人在5日內閱讀。作為訴訟參加的證人認為自己的陳述有遺漏或者差錯的，有權申請補正。人民法院在證人證言製作成筆錄以後，應當附卷保存，不得擅自改動、遺失或者損壞。

5.鑒定結論的保全。鑒定書應包括緒論、檢驗、論證和結論四部分，並由鑒定人簽名或蓋章、註明自己的職稱。鑒定書要加蓋單位鑒定專用章方視為有效。對於鑒定紀錄，一旦作為證據使用就應當附卷妥善保管。

6.勘驗筆錄的保全。勘驗筆錄是審判人員對現場和物證進行勘驗后所作的筆錄。在民事訴訟中的勘驗筆錄上，應讓有關人員簽名或蓋章，附卷保存以備復驗、複查，從而保證勘驗筆錄的真實性。

(四)訴前證據保全的費用及救濟

在國際上，比較通行的做法是訴前證據保全的費用作為訴訟費的一部分。我們可以借鑒我國台灣和日本的立法規定，作如下立法設計：證據保全程序的費用，除法律另有規定的外，應作為訴訟費用的一部分決定其負擔，且在一般情況下，應要求申請人先行預交。在十五日內利害關係人不提起訴訟的，法院可以根據被申請人的申請，裁定證據保全的申請人負擔程序費用。如果各方當事人均申請訴前證據保全時，其預先支付的費用由各方當事人均攤，待法院作出裁判時最終確定其費用負擔。

關於訴前證據保全申請人擔保問題，各國法律立法也未作出規定。筆者建議在規定民事訴前證據保全制度時，要求利害關係人提供相應的擔保。這樣，若申請人申請證據保全錯誤，可以用擔保財產或由擔保人賠償被申請人或者利害關係人因此所遭受的損失。故在訴前證據保全中，應當像訴前財產保全那樣，法院應當要求利害關係人提供擔保，如果當事人不提供擔保，法院應當駁回其申請。