比較法

ㅡ般來說比較後會產生判斷 ,這是很自然的。

第一個層次是敘述的比較法，即外國法研究，這是比較法研究的基礎。第二個層次是評價的比較法，即研究不同法律制度異同及其發展趨勢，它建立在敘述的比較法的基礎之上。第三個層次是沿革的比較法，即研究不同法律制度歷史的和現實的關係，它建立在敘述的比較法和評價的比較法之上，以在歷史上和現實中不同法律制度在法律移植和借鑒中所形成的實際關係為研究對象，是比較法研究的最高層次。

比較法作為一門獨立的學科，其研究對象是世界各個不同法律體系之間的關係，而不是不同法律制度之間的任意比較。

比較法的方法論

一 敘述的比較法的方法論

1.基本原則，按照外國法的原樣認識外國法。研究外國法要求人們對該國語言流暢，對該國法有基本知識，特別是他們的法律淵源，基本法律概念，法律用語，但是，儘管有這些知識，研究外國法仍然會遇到很多陷阱。

2.信息源的可用性和可信性

外國法律信息來源有兩個：第一手資料，即外國制定法，司法報告，判例。他們直接的法律淵源，具有最高的可用性和可信性。第二手資料，即外國法的教科書參考書、雜誌上的文章。這些第二手資料比較全面、詳細地介紹了外國法的情況。對於初次接觸外國法的研究者來說往往是起點，而第二手資料是在了解了第一手資料的基礎上才可能進行深入地研究。

3.外國法的淵源的解釋和使用

必須準確地使用外國法淵源，包括立法、司法判決和其他的法律淵源，基本的原則是在研究外國法時，人們必須尊重外國存在的法律淵源的序列等級。

各種法律淵源的實際地位不總是表現在國家的正式文獻中，甚至表現在法學著作中。

外國法的淵源應該如同在其本國家那樣得到解釋。

4.必須把外國法作為一個整體來研究

外國法的分類可能不同於本國法的分類，即使存在同樣的分類，在不同國家也有不同的分類方式，相應的法律規則在不同的法律體系中可能屬於不同的法律部門。

5 翻譯問題

對外國法的翻譯一般都採取直譯方式。法律用語與日常用語有聯繫，但也不能等同。

6 過時的法和活法

在研究外國法時，重要的是決定外國哪些行為規則具有法律規則的地位、例如在研究共產黨政策在社會生活中的地位，共產黨政策往往相當大程度上執行著法的功能。

另外一個問題是某些正式的法律淵源過時的問題，他們不再是哪個國家起作用的法律體系的一部分。

7 法律規則的社會背景和目的。

法律體系是一種社會現象，只表現社會的一個方面，因此不能把它與社會的其他方面脫離。要理解外國的法律規則，就應儘可能的理解他們的非法律的環境（經濟的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社會目的。

二 關於可比性問題

1.要使比較有意義，比較的對象必須有某種共同性，作為公分母，這種共同性成為，比價的第三項，這不僅是比較法而且是任何比較所要求的。

2.在比較法中，人們的興趣在於比較法律規則的實質內容，即不同法律體系如何調整在被比較的國家產生的某一情況。這種比較要求被比較的規則事實上處理同樣的問題。

3.兩個國家使用同樣或類似的法律用語並不能保證可比性。反之，即使兩個國家的法律規則的法律用語差別很大。從語言上很難看到具有共同性，卻可能存在可比性。

4.如果人們期望確定法律體系實質內容的真正的相似性和差別，就不應該以法律規範和制度的名稱為開端，而應考慮它們的功能，即規則要調整的事實。被比較的規則和制度必須在功能上相互可比。這種共同的功能是作為“比較的第三項”而發揮作用。

5.還應該注意的是，兩個有著同樣功能的法律規則之間的比較，並不意味著它們必定有同樣的目的。

三 不同社會制度國家的法律制度的可比性。

1.西方和蘇聯學者論可比性

關於可比性問題，往往集中在不同社會制度國家的法律規則，特別是社會主義和資本主義的法的可比性上，也表現在西方法和發展中國家的法律之間的可比性上。從兩次世界大戰到上世紀五六十年代冷戰時期，西方法學家一直對蘇聯和社會主義國家的法律體系採取不承認主義，他們認為，蘇聯等社會主義國家把法律消亡，而法在西方國家是至高無上的，因此兩種制度的法律體系是不可比的。而蘇聯和東歐國家的法學家當時也對社會主義法和資本主義法的可比性持否定態度。進入70年代，無論在西方還是在蘇聯東歐國家對於社會主義法與資本主義法的可比性問題有了新的認識。保加利亞學者斯談列夫區別一個制度直接的、當前的功能和他的長遠的、最終的目的和功能。瑞典學者博丹認為，社會主義與西方法相比可能服務於不同的階級利益，但是，人們不應該混淆法律規範的法律、政治目的和它的功能，即法律規範所調整的社會實際情況。

2.鄧小平理論如何看待可比性

進入20世紀90年代，隨著社會主義國家，包括原蘇聯的東歐國家進行的市場經濟改革，上述爭論又有了新的內容，如上所述，長期以來在理論界，包括法學界，有一種固定的看法，計劃經濟等同於社會主義，而市場經濟等同於資本主義。鄧小平關於社會主義的本質及計劃和市場都是手段的論述，實際上已經為社會主義法與資本主義法是否具有可比性，或者在什麼範圍內是可比的、在什麼範圍內又是不可比的爭論，在更高的理論層次上做出了中國人的回答。也就是說，就計劃和市場都是手段，社會主義與資本主義都存在計劃和市場而言，他們都存在著需要用法律調整的共同的問題，兩種法律制度當然存在著可比性。

四 規範的比較和功能的比較

比較法按照比較的對象的差別，可分為規範的比較和功能的比較。

1.規範的比較，即比較不同國家同一名稱的法律制度、法律規則。這種比較以規則為中心，只要挑選出不同國家或地區具有相同或類似名稱的法律文件，把要進行比較的法律制度或規則一一加以對照，比較他們的異同，即可達到預期的目的。

2.功能比較不是以規則為中心，而是以問題為中心，即只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的問題，就可以就它們對該問題的不同解決辦法進行比較。

功能的比較擺脫了規範比較容易受到本國法律概念的限制，對執行同一功能的不同法律規範採取靈活的態度。

3.二者各有作用的領域。規範的比較適用於對法律結果相同的法律制度進行比較。如同對同一法系、同樣的社會制度的法律規則的比較；而功能的比較適用於對不同法系，不同社會制度處理同樣問題的不同的法律手段進行比較。

五 功能比較的程序

1.在所比較的兩個或兩個以上的國家中找出人們共同遇到的社會問題或社會需要，也就找出共同的起點。

2.研究那些國家對這種社會問題或者社會需要，所採取的法律解決的辦法，及有關法律規範、程序和制度。對此，法學家可以設計不同的法律解決的辦法模式。

3.對不同國家採取的法律解決辦法的理由進行研究。

六進一步研究這些異同及其產生原因的可能趨勢。

對各種法律解決辦法進行評價。但是之中評價不能依靠好壞、正誤之類的抽象、絕對的標準。也不應根據法律本身，而應根據特定解決辦法是否符合社會需要的效能這樣一個客觀標準的評價。

根據既定的社會存在和需要，既定的解決辦法的實際影響以及某些領域的發展趨勢，可以合理地預測未來的發展。

七 不同國家之間的相互交往

不同國家法律制度、法學思想比較研究的社會歷史條件可以概括為三個方面，一是不同國家之間的相互交往，二是一個國家內的法律多元主義；三是抽象理論與經驗研究相結合

八 抽象理論與經驗研究相結合

比較法的出現，除了必須具備國家之間相互交往，或國內法的多元主義之外，還具有強烈的經驗研究的傾向，即從現實存在的不同國家的法律制度出發。反之，在法律實踐與法學研究中。如果不從實際法律出發，理論上研究的是一套，實際通行的是另一套，理論研究以實際的法律制度為基礎，不關心法律實踐中遇到的問題，而是從抽象的理性或上帝的意志出發，構造出一種形而上學的法律體系的模式，是不可能促進比較法的發展。

法學研究建立在各國現實法律制度的基礎上，比較法的出現才成為可能。一方面，歷史法學派對於與自然法相聯繫的任何思想方法都持否定態度，例如胡果就認為法學的目的就是要從對所有現存的實在法的比較中產生“民族精神”或“經驗的自然法”。在這個方面有利於比較法的發展。另一方面，薩維尼及其繼承者在提出所有的法律都是民族精神的產物的同時，卻拒絕了羅馬法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在這個方面則阻礙了比較法的發展。

ㅡ般來說。比較後會產生判斷 ,這是很自然的

一、深化對法律的認識、擴大法學視野

1.比較法可以分為理論的比較法和實踐的比較法。相對於實踐的比較法，理論的比較法是在不同國家的法律相互交往的時間積累的基礎上產生的。是19世紀末20世紀初的產物。

2.理論的比較法對於法理學、法哲學、法史學這樣的抽象理論學科具有重要的作用。

3.理論的比較法對理論法學的作用還表現在他極大地擴展立法需求和理論研究的視野。

二、確認不同法律體系的共同性和法律的發展趨勢

在社會科學發展的歷史上，對社會和法律發展的趨勢的研究曾經建立在理性主義和絕對精神的歷史演化的基礎上。在比較法研究中，所謂法律發展的趨勢。不是建立在所謂理性、絕對精神或法學家自以為是但又從來得不到證明的規律的基礎上，而是建立在不同法律集團、法系的主要國家的法律發展的共同性質上。

三、比較法在外國立法中的作用

1.在西方，據說在梭倫立法時就參照了希臘許多城邦的立法；古羅馬時期在制定十二銅表法時，十大執行官就對希臘各城邦的法律進行過廣泛的考察。世界上最古老的法典之一—漢穆拉比法典的制定也參照了兩河流域美索不達米亞地區一些小城邦的成文法典，其中比較著名的有烏爾城邦第三王朝的烏爾納姆法典。

2.現代意義上的比較法，19世紀在法國、德國 和英國出現的比較法講座和比較法學會，並不是為了純粹的學術研究，而是通過研究各國頒布的新法典，以便了解他們所包括的同本國相應的法典不同的規定，在必要時向本國的立法者提出修改本國相應立法的建議。在立法過程中運用比較法，是立法的一條捷徑。他在某種程序上可以替代代價高昂的法律試驗。

3.當代世界在立法中運用比較法的方式分為官方的和非官方的兩種形式。官方形式是指國家在立法時成立官方的機構，負責提出法律草案，作為準備工作搜集有關外國法的資料，與本國相應的條款進行比較研究。非官方形式是各國立法中運用外國法、比較法的更經常的方式，而且這種方式往往和官方形式相結合。

四、比較法在當代中國立法中的作用

1.在有關涉外法律方面借鑒外國法、國際法

2.在純粹屬於國內法領域中借鑒國外的相關立法

3.在經濟全球化條件下，借鑒國際標準。

一、外國名著：

[德]茨威格特、克茨《比較法總論》

[日]大木雅夫《比較法》

[美]H.W.埃爾曼[HenryW.Ehrmann] 《比較法律文化》

二、中國名著：

沈宗靈《比較法研究》

米健《比較法學文萃》第1輯，第2輯，第3輯

米健《法以載道：比較法與民商法》