二級法人

所謂二級法人，第一，其不是法律上的法人單位；第二，其又領取工商局頒發的《營業執照》；第三，其資金全部來源於所屬法人單位；第四，其所有債權債務全部歸屬於所屬法人單位；第五，其經營行為無須所屬法人單位另行授權，自身有公章、會計和賬冊。其最典型的表現形式就是“分公司”。

比如說國有銀行，除了總行是具有獨立法人資格外，其它的各地分行都是二級法人。但在訴訟中分行可以作為當事人，可以應訴。可以成立執行的對象。但它不存在破產，只有總行有權撤消某個分行。

應該說有關二級法人的民事責任的觀點並不是完全不統一，在某些情況下的責任形式的認識是比較一致的認識：

1、法人應當獨立承擔有限責任，其承擔責任的財產是承擔責任時的全部自有財產包括債權；

2、法人實際不具有自有財產的，應當認定為不具備法人資格，由其開辦者承擔連帶責任；

3、法人註冊資金與註冊時實有資金不符，由開辦者在註冊資金不到位的範圍內承擔連責任；

4、出具虛假驗資報告的會計師事務所在註冊資金不到位的範圍內承擔賠償責任；

5、投資者在公司註冊後撤資或抽逃資金的，應當在撤資或抽逃資金的範圍內承擔連帶責任。

具有分歧的主要集中在對於以下幾種情況的認識：

(一)、企業法人被撤銷但是卻沒有進行清算，財產被開辦者佔有或瓜分，應當由誰對債權人承擔何種責任?

在這種情況下，如果由企業法人作為承擔責任的主體顯然是不對的，因為此時企業法人已經不存在，作為法律擬制的人，一旦失去法律地位即表明該主體不存在，因而不能享受主體的權利和承擔主體的義務。即應由其開辦者承擔責任是毫無疑問的。開辦者承擔什麼責任呢？一種觀點認為開辦者應當承擔清算責任，另一種觀點認為應當承擔賠償責任，還有一種觀點認為應當承擔清償責任。

認為承擔清算責任的理由是：作為開辦者對於企業法人的債務只應當以企業法人自己的財產承擔責任，開辦者作為投資人不應當與企業法人的責任混同，清算是以企業法人自己的財產承擔責任的形式；認為應當承擔賠償責任的觀點認為：本來開辦者只應當承擔賠償責任，即還企業法人的財產於其被撤銷時的本來面目，另外，如果由於開辦者怠於清算而導致企業法人財產貶值、損壞等的，開辦者也應當承擔賠償責任；認為應當承擔清償責任的理由認為：從形式上看，開辦者應當只承擔賠償責任，但是由於開辦者侵佔企業法人的財產是在不透明、不公開的情況下實施的，其到底侵佔了多少企業法人的財產是難以作出公允衡量的，如果只承擔賠償責任，固然與法人有限責任的理論相符，但是實踐中如何客觀地確定賠償責任的範圍就是一個難題，另外，法律理論有時候貌似公允卻在實際上給當事的另一方帶來極大的困惑，比如如果開辦者只承擔有限賠償責任，那麼在開辦者做假賬非法侵佔企業法人財產、損害債權人利益的情況下，債權人是根本無法舉出這方面的證據、讓開辦者以退出侵佔的財產的方式來承擔賠償責任的，即便可以找到一點也可能是冰山一角，如果侵佔的責任只是退還的話，無疑是公開鼓勵開辦者瓜分企業法人的財產。而如果讓開辦者在不及時清算時承擔可能的造成財產貶值的風險，讓侵佔企業法人財產的開辦者承擔連帶清償責任，則是明白指引開辦者依法自行清理主體門戶，以施以加重的後果為警示，促使開辦者保護二級法人的債權人的合法權益。如果做出第三種規定，社會支付的維護經濟秩序的成本將是最小的。

(二)、企業法人被工商行政管理部門吊銷營業執照，長期欠債不還，債權人應當向誰主張權利?

最高人民法院經濟庭在2000年曾分別對甘肅、遼寧省高級人民法院的請示作出兩份復函，指出吊銷企業法人營業執照是工商行政管理機關對違法企業的行政處罰，企業法人被吊銷營業執照后應當依法進行清算，清算程序結束並辦理工商註銷登記后，企業法人才歸於消滅。如果債權人起訴企業法人的應當準許，如果債權人追加企業法人的股東作為被告的也應當準許，如果企業法人組成人員下落不明無法參加訴訟，債權人以開辦者為被告起訴的，人民法院也應當準許，但是如果開辦者不存在投資不足或者轉移資產逃避債務等情形，則開辦者只承擔清算責任。

應當說這兩份復函表達是清楚的，論證是明晰的，結論是正確的。但是因為它只是最高人民法院業務庭的復函，不是最高人民法院的司法解釋，其在司法實踐中的地位是參考性質而不是判案依據。所以，在這兩份復函下發后，各地法院在審理此類案件時得出的結果仍是五花八門的。這就影響到了司法的統一性。同樣，如果開辦者侵佔了企業法人的財產，則應當承擔清償責任；如果開辦者在工商機關吊銷二級法人營業執照后長期不清理債務，導致二級法人財產貶值的，開辦者應當承擔損失擴大部分的賠償責任。

(三)、企業法人辦理了工商登記註銷手續，債權人應當向誰主張何種權利?

企業法人辦理了註銷登記手續，但是實際上並沒有破產清算或者清償債務。那麼，可以肯定地說企業法人的開辦者瓜分了企業的剩餘財產，同時在辦理註銷登記手續時。開辦者也欺騙工商行政管理部門聲稱企業法人的債務已經清理、償還完畢。那麼，作為一種公示制度，企業登記中開辦者的聲明應當被看作是一種擔保。如果企業法人的債務沒有償還完畢，那麼剩餘的部分就應當全額由開辦者承擔清償責任。

特殊二級法人形式下的民事責任

1、以改制的形式將企業經營性資產全部入股新公司的情況下，原企業的債務應當由誰承擔?

企業之所以成其為企業，不僅因為其有資產，而且因為其資產是用來經營營利的，如果將企業的全部經營性資產入股新公司，則原企業無法進行經營，應當被吊銷營業執照。但是很多國有企業改制后留下空殼，以繼續清理債權債務為名存在著，嚴重影響債權人的利益實現。應該說這種改制是違反《公司法》第十二條關於公司向其他有限公司、股份公司投資額累計不得超過凈資產的百分之五十的規定的。如果要求確認這種投資行為無效，債權人在現有法律框架下缺乏訴權依據。在這種情況下，債權人只有以原企業為對象主張權利，而將原企業在新公司的股份和紅利作為執行對象，如果原企業享有到期可收回債權的，也可以將其作為執行對象。

2、企業法人的分支機構改製為有限責任公司的，其債務應當由誰承擔?

企業法人的非法人分支機構的債務依法應當由其上級法人承擔，在執行過程中可以先以分支機構的財產承擔責任。分支機構的原有債務應當由其上級法人承擔責任，而不應當由新成立的承擔有限責任的公司承擔，否則違背主體的同一性原則，也可能導致逃避債務的現象發生。

3、不具備法人資格的基層工會組織開辦的不具備法人資格的企業的債務應當由誰承擔?

根據我國《工會法》的規定，基層工會組織一般不具備法人資格，基層工會組織所在的組織終止時，基層工會組織相應終止，即基層工會組織的終止是依據法定事由，不需要上級工會下文，更不需要基層組織決定，基層工會組織具有附隨基層組織的性質。如果債權人主張權利時，基層組織已經終止即基層工會組織也相應終止，那麼債權人應當向誰主張權利呢？有一種觀點認為應當向上級工會主張，另一種觀點認為應當向原企業的主管部門主張，還有一種觀點認為如果原企業人員進入另一企業的，應當向新企業的新工會主張。筆者認為，如果基層工會隨著基層組織終上，那麼其所開辦不具備法人資格企業的債務應當在基層工會上繳上級工會集中戶中的資金承擔責任，如果基層工會因基層組織分立而終止，那麼其所開辦不具備法人資格企業的債務應當由分立后的企業承擔，這一結論是由基層工會的附隨性決定的。上級工會與下級工會之間並無開辦、投資關係，由上級工會承擔債務的法律依據不足；企業分立的，其工會是重新設立而不是相應工會分立，甚至有企業分立而新企業不成立工會的情形，因此由新成立工會承擔債務的論點也站不住腳。

二級法人風險巨大

雖說“存在就是合理的”，我國各大銀行還採取這種“大法人”體制，但我本人是堅決不主張我的委託人採取這種經營方式的，這裡有“血的代價”。

我給張總講了一個故事：

多年以前，河北省有一個“能人”，姓吳，靠承包一個街道的小建築隊起家，一年後，獨立門戶，成立了自己的建築公司，開始註冊資金才5萬元，兩年後，註冊資金就變成了20萬元。“吳能人”明白一個硬道理——“註冊資金有多大公司牌子就有多硬，就能接多大的活兒”，於是在第三年，這個公司的註冊資本迅速變成了200萬元，牌子是硬了，但大活兒卻不是說接就能接到的，人吃馬喂，加之經營無方，公司光欠銀行貸款就高達230萬元。

坐在“資不抵債”的公司，手捧銀行的催款函，“吳能人”把目光投向了北京。經過一個月的努力，北京的某大公司在“吳能人”所在的城市設立了分公司，註冊資金200萬元，負責人是“吳能人”。分公司《營業執照》下來的第二天，“吳能人”就大筆一揮，大章一叩，分公司為“吳能人”自己公司所欠銀行的230萬元債務承擔保證責任。6個月保證期一過，法院的傳票就寄到了北京，官司一打就是三年半，北京公司還為此向公安局報了案，但最終230萬元連同多年的利息還是讓法院執行走了。

故事講完了，張總說話了：“我還是設立個子公司吧，最起碼有什麼事不會找到我公司的頭上。”我跟他講：“這就對了。”

所以，對於分公司的監管必須嚴之又嚴，公司內部制約機制必須強化。如果一旦發現刑事犯罪，必須及時報案。但由於分公司此類“二級法人”所存在的先天不足，我還是從心理上抵觸它。另外，多說一句，二級法人的負責人簽字的合同沒有蓋章也是生效的。

二級法人是否需要註冊

既然是二級法人單位，那麼就是說是分公司類的，它不具備獨立民事能力。簽訂合同等肯定就要總公司簽訂，報稅由總公司報.

誰說不起作用了，比如說：分公司稅率高(個別城市的優惠政策),收入合併到總公司計算，所得稅肯定要少；分公司是虧損的，總公司有盈利，合併到總公司所得稅肯定交的要少等等。

如果實在覺得沒有這些好處，那就應該註銷掉，如果原先獨立核算的，合併公司報表；如果沒有，那就更簡單了。