重複抵押制度

（一）形式上的重複抵押

形式上的重複抵押，指債務人或第三人就同一抵押物內各個具有獨立利用價值與交換價值的部分，分別向數個債權人設立抵押權。在形式上的重複抵押中，由於抵押權所依附的抵押物相對獨立，各抵押權之間沒有根本的擔保利益衝突，所以，這類重複抵押實際上是數個獨立的抵押權並存的情況。形式上的重複抵押常出現於就不動產的不同部分設立抵押的情況，如就土地使用權的不同部分或樓房的樓層等。

在形式上的重複抵押中，各獨立抵押權所針對的抵押物之間通常有極密切的關係，甚至可能在物理上難於區分。所以，形式上的重複抵押所產生的主要問題在於：當抵押權實現時，如果某一抵押權人將其他抵押權人的抵押物一同拍賣可得更多的擔保利益時，（如，甲將一棟兩層樓房的一層抵押給乙，將另一層抵押給丙。乙在實行抵押權時，如單獨拍賣一層，可得價金100萬元，如拍賣整棟樓可得300萬元）那麼，在拍賣時可否連同他抵押權所針對之部分一同拍賣？有些學者認為，這種情況應比照擔保法第五十五條關於“新增房屋”的規定，即允許一併拍賣，但不得就其他抵押權所針對的抵押物變價價金優先受償。這種說法值得商榷，因為擔保法第五十五條的規定，本意在於認為該“新增房屋”為抵押人的一般責任財產。由於擔保制度意在給不履行債務的債務人以不利益，同時保障債權人的權利，故在將以土地使用權設定抵押的土地上的新增房屋一同拍賣可增利益時，允許抵押權人一同拍賣。而且這樣規定也符合我國擔保法“房隨地走”的原則。但在形式上的重複抵押中，各抵押權產生於各自獨立的設立行為，彼此之間只有所針對的抵押物的部分不同，沒有相互之間的先後次序問題。如允許一抵押權人，在實現抵押權時拍賣他抵押權人之抵押物，獲得由於一併拍賣而增的利益時，等於同時剝奪了其他抵押人此項利益，其他抵押權人僅能就拍賣價金中相應部分行使抵押權，這對於其他抵押權人顯然不利，且有悖於公平原則。因此，在形式上的重複抵押中，一抵押人在實行抵押權時，不得拍賣其他抵押權所針對的抵押物，即使這樣一併拍賣對其有益時也不可。與形式上的重複抵押類同的還有不動產共有人，就其應有部分是否可以設定抵押權的問題。依學者的意見，傾向於肯定說，即允許各不動產共有人將自己應有部分向各自的債權要抵押，其後果也產生形式上的重複抵押。

（二）實質上的重複抵押

實質上的重複抵押、指債務人或第三人就同一抵押物的全部價值分別向數個債權人抵押，數個抵押權的範圍都及於同一抵押物的整體，在債務人不履行債務時，抵押權人均有權拍賣、變賣、折價抵押物以清償自己的債務。

實質上的重複抵押與形式上的重複抵押的區別是顯而易見的。首先，形式上的重複抵押是數個獨立抵押權的並存，其抵押權所及之抵押物不重疊，而僅僅存在形式上或物理上的聯繫，而實質上的重複抵押的本質在於抵押物重疊，使各個抵押權人之利益相互影響的程度很深。其次，形式上的重複抵押在各抵押權之間是平等的共處關係，彼此不存在次序問題。而實質上的重複抵押物重疊，使各抵押權人之利益發生衝突，故抵押權人之間的次序問題十分重要。再有，實質上的重複抵押，各抵押權之利益關係密切，故而在各抵押權之間，產生的相互關係之複雜程度遠超過前者。本文所論及的重複抵押均指此種實質上的重複抵押。

擔保法第三十五條規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出餘額部分。”對本條之規定，應為兩層涵義之理解：首先，本條以明示方式肯定了重複抵押制度，即許可債務人就同一抵押物分別向多個債權人進行抵押。其次，本條對抵押物價值與被擔保債權數額之關係作了限制，只允許抵押物價值大於被擔保債權數額，財產已經抵押的，也只允許就價值大於被擔保債權部分設立重複抵押。就擔保法第三十五條的這兩層涵義，前一涵義成為確立重複

抵押制度之基礎，使得抵押人可以充分利用抵押物的擔保價值，以使舉債與融資更容易，成本更低。這對於實際經濟生活之益處，自不必說。而其後一涵義對重複抵押所作之限制是值得商榷的。

（一）擔保制度的實質目的並不要求設立擔保的債權一定可以足額受償。擔保法規定的其他擔保形式，如保證，因保證人本身資信差，責任財產不足，可能出現既使設立了保證擔保，依然不能使債權足額實現的情況；質押，法無明文規定質物價值必須高於被擔保債權，可見法律允許質物價值不足以清償被擔保債權，所以可能出現儘管設立了質權，被擔保債權依然不能被足額清償的情況；留置權，也同於質權情況，不能保證被擔保債權被足額清償；定金，擔保法第九十一條規定，定金數額由當事人約定，但不得超過合同標的額的百分之二十。也即法有明文規定，定金數額必須遠低於主債權，從而在債務人不履行時，定金擔保方式也遠不足以保證債權全部實現。從以上分析可以看出，從體系解釋的角度講，認為擔保物權本身之目的是使被擔保債權足以清償的要求是苛刻的。擔保制度的根本目的在於通過一定手段，使債務人負擔之壓力增大，從而促使債務人積極履行債務。在債務人不積極履行債務時，以某種物權的方式使債權人得到一定的優先受償的權利，是擔保制度第二層次的利益，而不是擔保制度的本質出發點。史尚寬先生認為，於債務人主觀的價值愈大，則擔保之效用亦愈顯，雖其交換價值甚小或絕無，亦不妨為擔保。這說明沒有理由要求抵押權的設立足以保證債權人的利益全部受到保護，也即沒有理由要求抵押物價值大於被擔保債權總額。

（二）根據擔保法第四十六條之規定，抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。以上五項之中，唯主債權是已確定之數額，其餘如利息、違約金、損害賠償金、實現抵押權的費用都是在合同履約前設立抵押權時無法預知的。如果說違約金與實現抵押權費用尚且可以大致預估的話，由於違約而生之罰息，損害賠償金則完全取決於雙方的過錯情況，違約延遲時間，甚至是法院的審理時間。可見所謂“被擔保的債權”的數額絕難在訂立抵押合同、設定抵押權時確定，甚至難於預估。從最高法院審理的經濟糾紛案件中可以看出，在司法實踐中，作出的執行判決時債權總額往往遠大於預先確定或估計之債權額。且不說已經生效的判決還可能因逾期執行，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條而產生雙倍罰息，可能進一步增加債權額。由於“被擔保之債權”不可預知的膨脹，很容易造成其總額超出抵押物價值的情況。如果嚴格執行擔保法第三十五條之規定，此時應認定該抵押合同條款由於違背擔保法的強行性規定而無效，從而根本消除抵押權。這樣的處理對於抵押權人相當不利，也違背立法保護抵押權人利益之初衷。可見，由於被擔保債權範圍事先無法預定，所以強行規定抵押物價值必須大於被擔保債權實為不當，在司法實踐也易產生混亂。

（三）擔保法第三十五條以明示的禁止性規定對抵押物價值與被擔保債權作出限制有違合同自由原則，對債權人、債務人雙方均產生不利益。擔保制度本身保障的是一種可能性，即在債務人可能不履行債務時，給予債權人一定的保護。注意，這裡的“債務人不履行債務”僅僅是一種可能性，而法律用強行性方式規定抵押物的價值必須高於被擔保債權的價值，其所體現的立法意圖是認為債務人之不履行債務為必然。因認為債務人必然不履行債務，所以加重債務人之抵押物的負擔，以保護債權人。而實際上債務人必然不履行僅僅是一種可能性，因債務人的資信狀況不同，這種可能性有大有校此時法律強令債務人因可能不履行債務而承受必然不履行債務之負擔，造成債務人利益失衡。

從債權人的角度考察，即使債務人不履行債務是一種可能性，那麼，其履行債務也是可能的，債權人依自己對債務人履約可能性之判斷，決定接受價值小於被擔保債權的抵押物，法律應當允許，無阻斷之理由。債權人對於自己的債權在債務人不履行債務時得被足額優先清償的權利之放棄，不等於放棄自己的債權求償權，而只是放棄優先受償權，債務人仍負有以自己的一般責任財產足額清償債的義務，債權人的權利並非暴露於無保護之狀態下。再者，未設定擔保的債權，可以視為債權人全部放棄優先受償權的情況。法律既然允許債權不設定擔保，也就是允許債權人全部放棄優先受償權，那麼債權人接受低於債權額的抵押物上的抵押，即部分放棄優先受償權，又為什麼斷然加以制止呢？更何況債權人部分放棄優先受償權往往與其放債的條件提高相伴生，如增加貸款利息、增加違約金數額等，他的不利益已從放債條件提高中得到補償，法律自然沒有理由斷然否認這種債權人的自由選擇。此外，目前由國家工商局管理的抵押權登記的手續費是按照抵押物的價值的比例收取的，實際的登記費用通常很高。在訂立抵押合同時，當事人雙方協商這部分費用的負擔，很可能將它約定由債權人負擔。可見一味擴大抵押物之價值，對於債權人也不一定都是有利的。債權人可能因為不願付高額的手續費而自願減壓抵押物價值，法律自然應當允許。

（四）擔保法第三十五條之規定，大大限制了抵押人從抵押物上可以得到的擔保價值，減低了抵押物上的融資效果，不利於市場經濟下對融資的需要。擔保法第三十四條對可抵押的財產範圍有明文規定，且由擔保法第四十三條確立的動產抵押制度，目前在我國尚未形成完善的制度，在實際中應用也不廣泛，從而使可供債務人設定抵押的物的種類十分有限。此時，如果強行限制抵押物上所擔保的債權不得超出抵押物的價值，也就等於限定了債務人可因擔保而取得的債權的數額。在現今的條件下，由於債務人的信譽普遍不高，多數佔據優勢地位的債權人，如銀行、金融機構都要求有足夠的擔保，作為放貸的基本條件。限定抵押物價值必須高於被擔保債權，使債務人為銀行設立抵押擔保以後，無財產再為其他債權人的債權設立后次序抵押權，大大降低了企業融資能力，從而根本上削弱了擔保物權作為融資手段的社會力效。

依以上四方面理由，現行擔保法第三十五條對抵押物價值與被擔保債權數額之間關係所作的限制於法理沒有依據，於立法體繫上不盡合理，對債權人債務人雙方均不利，且有悖於民法的合同自由原則，實為立法之缺陷。對於此業已存在的法律之缺陷，有待於採取立法的方法予以調整，允許抵押物的價值小於被擔保債權，緩解上述矛盾。如法律放寬此限制，允許抵押物上承受超過其自身價值之負擔，則重複抵押的現象勢必大幅增加，所以進一步討論重複抵押所產生之諸問題則變得格外重要。

依擔保法規定，抵押權的設立需抵押人與抵押權人雙方簽訂書面合同。以不動產為抵押物的，還需進行抵押權登記。依現行法，登記為抵押合同生效的要件，不經登記，抵押合同不生效力，抵押權自然也不產生。許多學者對這一登記合同生效主義持異議，認為如果把登記作為抵押合同生效要件，未經登記，不但抵押權不成立，而且抵押合同也不成立，從而抵押權人無依據請求抵押人為登記行為，從而使抵押合同目的落空。學者們進一步論證不動產進行抵押登記應為抵押權的生效要件而非對抗要件，從而對現行法進行了合理的調整，形成了登記生效主義。而就不動產重複抵押而言，先序抵押權設立人與債務人簽訂抵押合同，並且為抵押登記，其抵押權成立，得對抗後序抵押權人，若簽訂抵押合同在後的債權先為抵押登記，依登記生效，亦或登記對抗主義，都產生對抗先簽訂抵押合同之債權人的效力。可見，各抵押權人之間的次序，決定於登記之先後順序。這一原則已普遍被各國法所採用。

擔保法第三十四條規定了“當事人以其他財產抵押”的情況，從而奠定了動產抵押在現行法中的合法性地位。動產作為抵押物，由於其不移轉佔有，故用動產抵押登記的方法進行公示，以保護第三人的利益就顯得尤為重要。根據擔保法第四十三條的規定，對於動產抵押的情況，“可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”，這實質上確立了動產抵押在我國的書面成立-登記對抗主義在重複的動產抵押中，抵押權自合同簽訂之日起生效，在當事人之間確定抵押關係。但若不經登記程序，不得對抗第三人，也即不得以其抵押權對抗以後設立的新抵押權，如果後序抵押權先行登記，則取得對抗第三人的效力，也可對抗先設立的抵押權人。可見，動產抵押雖於簽訂抵押合同時完成設立，但此種設立的效力只得約束抵押權人與抵押人。重複的動產抵押中各抵押權人的次序，仍要依登記先後順序確定，這點與不動產抵押類同。未經登記的動產抵押，依抵押合同成立時間確定其次序，這是動產抵押在設立上與不動產抵押的不同之處。

擔保法第四十六條規定，債權人與債務人在設立抵押時，可以書面約定抵押擔保的範圍。無約定則認為抵押擔保範圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人雙方約定擔保範圍的可能有以下兩種情況：

（一）浮動擔保範圍，即在上述五種法定範圍中選擇一項或數項作為擔保範圍。這是目前通行的約定方式，如約定擔保範圍只及於主債權、利息、費用。因為在實際經濟活動中，利息、損害賠償金往往是無法預知的，它可能因違約行為的不同而增加，如將之約定為抵押擔保範圍，無疑會使擔保範圍處於浮動的不確定狀態，故稱浮動擔保範圍。這種擔保範圍的浮動性，可能影響到後序抵押權人的擔保利益。因為後序抵押權人與先序抵押權人的利益是實際衝突的，先序抵押權人的擔保範圍擴大，自然使後序抵押權人可獲優先受償的抵押物的價值範圍減校所以，擔保範圍的這種浮動狀態將增大後序抵押權人的風險，從而促使其增高放債條件，以平衡自己的可能的利益損失，這勢必增加借貸成本，加重債務人負擔，不利於市場活動。但浮動擔保範圍無疑給先序抵押權人帶來利益，使之可以最大限度地行使優先受償權。

（二）定額擔保範圍，此種方法系事先確定抵押物上所負擔的擔保範圍的總額，在抵押權實現時，無論抵押權人的實際債權總額是多少，都只得在事先確定的擔保範圍總額以內進行優先受償。如抵押物價值2000萬元，約定的抵押擔保範圍僅為1000萬元，而抵押權實現時，抵押權人的主債權、利息等項總額為1500萬元。此時抵押權人可拍賣，變賣抵押物，但只就1000萬優先受償，抵押權人其餘500萬元的債權轉為一般債權，以債務人的一般責任財產予以清償。定額擔保範圍確定了抵押物所擔保債權的總額，不會發生先序抵押權效力增大而影響後序抵押權的情況，後序抵押權風險減校這種風險減小不但給後序抵押權人帶來利益，給抵押人也帶來利益。因為，由於後序抵押權風險小，使得債權人願意設立後序抵押權，從而使抵押人易於將已設抵押的抵押物向其他債權人再行抵押，無疑增加了抵押人的融資能力。所以，從抵押權融資的功效考慮，應當鼓勵定額擔保範圍。但定額抵押將損害先序債權人的利益，因此，經常被先序債權人所不採。

從上述分析可知，在重複抵押中，抵押擔保範圍的確定方式決定於在各抵押權人利益之間進行選擇的不同取向，也決定於債權設立時各當事人地位之優劣，法律應當允許當事人在各種方式中自由選擇。此外，如果採取定額擔保範圍，當事人只需在抵押合同中寫明確定的抵押擔保範圍即可，所以擔保法第三十九條關於抵押合同內容的規定中的（一）款“被擔保主債權種類、數額”自然不必。由於擔保法第三十九條是強行性規範，同時又涵蓋了本不應該被涵蓋的範圍，也即涵蓋了採取定額擔保範圍的抵押合同，故此屬於法律漏洞之中的隱含漏洞（究其立法目的可知，擔保法對抵押合同內容的規定意在保證抵押合同合法有效，以保護當事人的利益，所以對此漏洞應採取目的性限縮的方法予以補充，即認為擔保法第三十九條中的“抵押合同”僅指採取浮動擔保範圍的抵押合同。

此外，當事人在進行抵押登記時，應將抵押擔保範圍一併登記。但實行抵押權的費用，無須登記而屬於抵押擔保範圍，遲延利息為法律上當然發生之附隨債務，也無須登記而屬於抵押擔保範圍。

在重複抵押中，先序抵押權因清償，無效等原因消滅，后次序抵押權是否進升取代其次序，直接影響後序抵押權人和抵押人的利益。對於後序抵押權人次序的處理，各國法律採取兩種不同的立法體例。一是採取次序升進主義，如法國、日本和我國的台灣；二是採取次序固定主義，如德國、瑞士。所謂次序升進主義是指次序在先的抵押權消滅后，次序在後的抵押權當然升至其位。次序固定主義是指有獨立價值的不同次序抵押權，當一抵押權所附之債權消滅時，其抵押權移屬於抵押物所有人，而後序抵押權人的次序仍然不變。

近年來，在許多採用升進主義的國家，如法國、日本，不少學者認為應變更升進主義為固定主義。其理由大抵如下：在次序升進主義下，原為後序的抵押權人，本只就先序抵押權人受清償后的抵押剩餘價值有優先受償的機會，今發生偶然情事，且這種情勢並非因後序抵押權人努力而發生，使他躍為先序，實際上等同於他的抵押權所及的抵押物的範圍增大了，從而使他的債務得以優先受償，屬於意外獲利。同時由於後序抵押權的風險大，可能因先序抵押權實現而不能足額受償，所以通常後序抵押權在設立時的條件也較苛刻，如高利息、高違約金等。因前序抵押權消滅而使之風險全無，使他在無風險狀況下享有高利益，對債務人不公。所以認為應變更升進主義為固定主義。

從上述學者的意見可以看出，對次序升進主義持否定態度的主要原因在於，後序抵押權人從其苛刻的條件中所獲之高利益不合理之考慮。分析這一問題要考慮後序抵押權的風險構成。所謂風險，是一種可能導致不利益的情勢，其關鍵點是一種“可能”，即這種不利益的後果並不一定發生於當事人。在重複抵押中，由於後序抵押權與先序抵押權同時及於同一抵押物，先序抵押權實行后，後序抵押權只得就抵押物價值的剩餘部分優先受償，甚至可能由於無剩餘的抵押物價值而使其擔保利益完全喪失。同時在實際中也可能是這樣一種情況，如果先序抵押權由於債權被清償歸於消滅，此時後序抵押權人可以整個抵押物的價值擔保其債務，使他所掌握的擔保物權的實際效力增加。以上兩種情況在實際中都可能發生。正因為後序抵押權人的抵押權可能全部得以實現，也可能部分實現亦或完全不能實現，其擔保利益處於不定狀態，造成了後序抵押權的風險。後序抵押權人由於要負擔這種風險，從而要求提高放債條件，可見，這種高的放債條件是針對於一種擔保利益喪失的可能性。假設採取次序固定主義，即先序抵押權因債務清償而移轉給抵押物所有人，形成所有人抵押，使得無論先序抵押權是否因清償而變化，後序抵押權人均不得享受就抵押物全部受償的利益，此時後序抵押權人所負擔的不再是擔保利益部分喪失的風險，而是擔保利益部分喪失的必然。也即他必然只能就抵押物的剩餘價值優先受償。此時他所承擔的不利益明顯大於承擔風險時的情況。可見後序抵押權人原本訂立的高條件是針對由於負擔風險而生的不利益，但現在他必須負擔必然的不利益，對於他極不公平。所以在此時，不應採用固定位序主義，而應採用升進主義，才能使後序抵押權人得以充分享受其擔保利益。

在重複抵押中，各抵押權人的次序，是決定各抵押權人的擔保利益可否實現之關鍵。所謂抵押權次序的讓與與拋棄，指為後序抵押權人的利益，先序抵押權人讓與或拋棄其次序的行為。對於次序讓與與拋棄的效力，經學者討論，逐漸以相對效力說為通說。故此，整個次序讓與與拋棄的制度設計也應以相對效力說為核心，以不影響抵押人、其他抵押權人的利益為原則。在抵押權次序的讓與中，受讓人與讓與人對外的抵押權效力不變，依然以原次序參與分配。待兩人參與分配所得的總金額確定以後，在這一總金額內，受讓人得以其擔保債權額優先獲得清償。可見，抵押權次序之讓與，純系讓與人與受讓人內部關係，由雙方協商一致即可成立生效。抵押權次序拋棄后，拋棄人與受拋棄人成為同一次序，即兩者對於本來各自的抵押權可取得的分配金總額，按被擔保債權額比例分配。其效力也不影響其他利害關係人。

當事人雙方建立抵押權的讓與與拋棄的關係，使原有的兩個抵押權緊密連為一體，任何一個抵押權遭受外部的侵害時，都會導致雙方利益損失，所以雙方都會從保護自己的利益出發對外維護其抵押權，又因為抵押權次序的讓與與拋棄，均不影響其他利害關係人之利益，故抵押權的讓與與拋棄無需在物權登記簿上登記，僅由讓與與拋棄雙方以契約形式約定雙方權利、義務即可。

在重複抵押中，後序抵押權人的地位明顯劣於前序抵押權人。雖然他可以通過提高放債條件而獲得相應補償，但仍需特別保護。

（一）後序抵押權地位之低，集中體現在它承擔了先序抵押權實行而可能導致抵押物價值減少的風險。其中，先序抵押權所負擔的擔保物權的範圍，對此風險的影響甚大，前已述及。所以，在後序抵押權設立以後，先序抵押權人與債權人協議變更擔保，從而加重抵押物負擔的，其效力應不及於後序抵押權人。這也符合抵押權實現時，登記在先的為優先的原則。因為變更登記在後序抵押權設立登記以後，所以，這項變更的效力自然不得優先於後序抵押權。確有必要變更擔保範圍的，後序抵押權人有權要求相應變更會放債條件，以平衡其風險的增加。

（二）根據擔保法第五十一條的規定，抵押人與第三人侵害抵押物，致使抵押物價值受損失時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物價值，或提供與減少的價值相應的擔保。在實際中，由於抵押物的價值可能已遠遠超出先序抵押權人的被擔保債權額，抵押物有所損失不會危及先序抵押權人的利益，故先序抵押權人會疏於抵押物之保全。這有悖於誠信原則。由於後序抵押權次序居后，所以抵押物的損失可能危及其利益，此時後序抵押權人請求抵押人或第三人為抵押物之恢復，或向其提供新擔保，其請求所得之利益應僅對自身有效，不及於先序抵押權人。這不但可以避免後序抵押權人的抵押權遭受損失，而且可以鼓勵抵押權人積極主張權利，對怠於行使權利的先序抵押權人也有一定的懲戒作用。

（三）當後序抵押權人設立抵押權以後，債務人經先序抵押權人同意部分轉讓其債務，因抵押權的不可分性，抵押物仍擔保整個債權，可能由於新的債務人的資信不良，導致被轉讓的債務不履行，先抵押權人實行抵押權的可能增大，從而後序債務人的風險增大。後序抵押權人因先序抵押權人與債務人的行為而風險增加，受到不利益，實為不公。故應該規定在後序抵押權設立之後，債務人轉讓債務時，也必須徵得後序抵押權人的同意。

[1]、http://www.xinyang.gov.cn/html/40288118176127d601176171a84b0073/2008021811032962.html

[2]、http://www.3edu.net/lw/dbao/lw_59505.html