權利本位

1.社會成員皆為權利主體。沒有人因為性別、種族、語言、宗教信仰等特殊情況而被剝奪權利主體的資格，或在基本權利的分配上受歧視。

2.在權利和義務的關係中，權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在於保障權利的實現；權利是第一性的因素，義務是第二性的因素，權利是義務存在的依據和意義。

3.權利主體在行使權利時，只受法律所規定的限制，這種限制的唯一目的在於保證對他人的權利給予應有的承認、尊重和保護。

4.在法律沒有明確禁止或強制的情況下，可以（應當）作出權利推定，即推定公民有權利去作為或不作為。

權利是人類文明社會所具有的一種實質性要素，它既是人的基本價值追求，也是社會文明演化進取的不可少的力量。在歷史上，人類對權利的探求也可謂是一個艱苦而富有成效的過程，在這種艱苦的探尋過程中，我們不能不提到三位啟蒙思想家，即洛克、孟德斯鳩和盧梭。他們對人類認識自己的權利作出了巨大的貢獻。

洛克是以“自然法”作為分析權利的邏輯起點。洛克認為，根據自然法，每個人生來就有追求生命、自由和財產的權利，或者說，自由、平等和所有權，是人的不可剝奪的自然權利。因為“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。”①然而，這畢竟是一種自然權利狀態，處於這種自然權利狀態之中，每人都有自己的權利，如果每人的這種自然權利全部得到實現的話，就會不可避免地侵犯他人的權利，為了解決這個矛盾，於是需要政府和社會。

因此，從這個意義上說，政府和社會的存在就在於以維護個人的這些自然權利，或者說，人類需要組織一個公民社會和一個民治政府，以保障這些自然權利的實現。當某些人在實現其權利而侵犯他人的權利（或利益）時，此時，就需要政府出面加以干預和防止，而政府出面干預的方法就是運用政府權利和法律。然而，政府的權利和法律的來源又是什麼呢？洛克認為，這就是“社會契約”。即人們為了在社會中相安有序，各自自由地實現自己的權利，每人就必須讓渡自己的一部分權利，並把這部分讓渡的權利共同交給一個機關來管理和行使，這樣就組成了一個公共機關，即政府。不可否認，在洛克的這種假定之下，政府當然可以運用權力和法律來保護自然權利，但是，我們又不能不注意到，既然政府擁有了權力，但誰又能保證政府就不運用這些權力來侵犯自然權利呢？洛克也意識到了這一點，並試圖加以解決，但是，洛克冥思苦想之後，似乎還是沒有找到理想的答案，而最終是由孟德斯鳩幫助為其解決。

孟德斯鳩耗20年之精力寫成了《論法的精神》。在這一書中，孟德斯鳩直接論述權利問題甚少，而是把“權利”換成了一個法國能夠普遍接受的概念——自由。孟德斯鳩認為，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗。”人們既然通過“社會契約”而組成了政府，並給予了政府的權力，那麼政府也就沒濫用權力的危險和傾向，一旦政府濫用權力，那麼人們的權利就會被肆意踐踏和侵犯。因為，當“立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並地執行這些法律。……如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”可見，為了使人們的自由不被隨意剝奪和侵犯，孟德斯鳩密切注視著國家權力的運行，注視著國家的立法權，行政權和司法權之間關係和地位，也正是在這個基礎上，孟德斯鳩提出了“三權分立”之理論，以此來用權力限制權力，用權力來約束權力，即立法權，行政權和司法權分屬不同的國家機關行使，國家立法機關行使立法權，行政機關行使行政權，司法機關行使司法權，三機關彼此制約與均衡。只有在這種權力制約的體制下，國家權力就不會去輕易地剝奪和限制公民的權利，從而使公民的權利得到充分的實現，這樣就解決了洛克所沒有解決的問題。

盧梭對權利的論述也有其自己的理解。同樣，盧梭的整個權利學說都是假自然之名進行的。一方面，他主張人的權利來自於自然法，根據自然法每個人都是自由和平等的。他認為，權利不僅是每個人生存的主要手段，而且是人的一切能力中最崇高的能力，是人區別於其他動物的主要特點。另一方面，盧梭與洛克一樣，也主張，為了權利的實現，人們就得簽訂一個契約，建立社會與政府。但是，在這種情況下，盧梭更看重國家的作用，國家既是個人的全部財富的主人，也是個人生死權的定奪者。因為在盧梭看來，在這種社會契約中，“每個結合者及其自身的一切權利全部都轉讓給整個集體。”即國家實質上就是個人所有權利的唯一裁判者。在這裡，盧梭又把國家實質上看作是一個種公意，其代表的 是公共利益，並且認為這種公益不可能犯錯誤，不可能侵犯個人權利。因為“公益永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸。”當然，盧梭的這種論點過於絕對，他沒有認識到，一個絕對至上的主權者，國家權力或公意必定意味著專制。通過上述幾位啟蒙思想家關於權利的論述，我們不難看出，這些啟蒙思想家也不得不承認，所謂的自然權利也是需要國家權利支持的。誠然，在權利的問題上，它所遇到的第一個難題，就是權利與國家權力的問題，因為個人權利如果沒有國家權力的支撐和保障就無法實現，但是，國家權力在支撐和保障個人權利的過程中，又不能沒有邊界，不能沒有任何限制，否則，國家權力又會對個人權利的踐踏和侵犯。因此，這又需要對國家權力加以約束和限制。但是，對國家權力機關加以約束和限制如何進行呢？或者說對國家權力進行約束和限制以何為準呢？是僅以現行的法律規定（實在法）為準呢？還是在除了實在法的規定之外另有其它的東西呢？這裡就涉及到實在法與應然法的問題了。具體說，涉及到“法定權利”和“應有權利”的問題了。我們知道法定權利來源於國家權力，沒有國家的授權一切合理的要求都不會成為權利，它說明了權利的尺度，是為主體從強化法律的實效方面實現權利提供了法律依據。應有權利是來源於人的道德性質，國家權力的授權只是對這種基於道德性質合理要求的一種認可而矣，它說明了權利的性質，是社會主體評價法定權利的依據。因此，對上述問題的不同理解，便會得出法的本位的不同結論。申言之，義務本位法是以實在法為考察基點，而權利本位法是以應然法為考察基點。在與國家權力關係問題上也會得出截然不同的結論。

有學者認為，“權利本位”是“法以（應當以）權利為其起點、軸心或重點”的簡明說法；在整個社會中，社會成員皆為權利主體，都平等地享有各種權利，在權利和義務的關係上，權利是目的，義務是手段，權利是第一性因素，義務是第二性的因素，權利是國家通過法律予以承認和保護的利益及權利主體根據法律作出選擇以實現其利益的一種能動手段，而義務是國家通過法律規定的、權利相對人應當適應權利主體的合法要求而作為或不作為的約束，即主體的權利通常是通過權利相對人履行義務而實現的。該學者又進一步認為，權利包括個體權利、集體權利、社會權利、國家權利等，權利是有界限的。一方面，權利所體現的利益以及為追求這種利益所採取的行為方式或幅度，是被限制在社會普遍利益之中的，是受社會的經濟機構和文化發展水平制約的，亦即以統治階級所代表的社會的承受能力為限的；另一方面，權利是以權利相對人的法定義務範圍和實際履行能力為限度的。在以權利作為本位的法的社會裡（包括資本主義和社會主義法），法律首要強調的是人的自由、平等、民主和文明，儘管在資本主義社會和社會主義社會里，這種自由、平等、民主和文明所享有的主體不完全相同，但是，都是以這些價值作為導向。

“權利本位說”強調了兩個互相聯繫的問題：其一，根據現代的價值準則，在權利和義務關係中，合乎理解的法律應當以權利而不是以義務作為其本位；其二，現代法制應當以對權利的確認和保護為宗旨去設定和分配義務。或者可以說，“權利本位說”討論的範圍在於立法導向，立足於價值分析，所強調的是“法應當怎樣”、所回答的是“應當是什麼”，而不是或主要不是回答“是什麼”的問題。比如，在關於“不得殺人”（或禁止殺人）的法律規定中，“不得殺人”這一義務，是淵源於人們有生存的權利，即“生存權利”，而不是因為有“不得殺人”的義務，我們才有理由活下去。拘句話說，只是因為我們有“生存權利”這一權利。所以，就要禁止殺人，而不得隨意剝奪人的生命權利；而不是相反的表述，即首先有法律的“禁止殺人”的義務規範，才使人的“生存權利”不受侵犯。然而，正如“義務本位”法一樣，“權利本位”法也有其深刻的經濟根源和政治基礎。而在當今的世界中，“權利本位”法有資本主義的法和社會主義的法。

為了更好的理解“權利本位”這一命題，在此，我們有必要對“義務本位”作簡要的理解。張文顯教授認為“義務本位法”存在於前資本主義法中，並有其深刻的經濟基礎，政治背景和倫理支撐。前資本主義是一種自然經濟的社會，處於完全封閉的狀態之中，在這樣的社會中，皇帝握有無限的權力，居於至高無上的地位，口含天憲，言出法隨，在這樣的社會中，法律必定道德化或宗教化，重倫理輕法理，大量的道德規範或宗教規範被統治階級的國家化為法律規範，道德原則和宗教信條亦被奉為法的精神。因此，在“義務本位”法的社會中，法的主要作用是社會控制，強調的是一種服從，臣民服從皇帝，奴隸服從奴隸主，農民服從地主，被統治階級服從統治階級。少數人享有特權，而大多數只享有少部分權利，甚至根本無權。因此，在這樣的社會中，不平等、不自由是其顯著的特徵，法律也根本不以平等、自由、民主等作為其價值取向，而僅僅是作為一種統治的工具，是一種鎮壓公民反抗的工具。所以，這樣的法律當然是以人的義務為其首要任務。也正因為如此，所以我們可以肯定地宣稱，隨著社會的發展和人們思想的解放，這種以“義務為本位”的法必將被歷史所淘汰而壽終正寢。比如，中國古代法律規定的“八議”制度就是這種法的最好腳註，這種法充分體現了不平等的思想，規定了達官貴人的“議”、“請”、減”、“免”、“贖”等制度，而平民百姓犯法卻無法有此特權。當然，我們也注意到，“義務本位”法所考察的基點是實在法，在談及人的權利時僅以現行法律的規定為限，如果法律沒有賦予人的某種權利，那麼人便不享有此種權利。換句話說，人的權利來源於法律的規定。其實，這種考察基點是我們所不贊成的。首先，立法者不能在法律中窮盡人的權利，也無法窮盡人的權利。其次，統治階級會利用立法權在法律中規定自己的特權。再次，在人的正當權利遭到侵犯時，卻得不到應有的救濟。因為這種法，正如上文所指，不是以價值作為導向而僅僅以社會秩序作為考察目標。因此，踐踏人權，壓迫民眾，保護特權便成了其必然的邏輯結論。從權利和國家權力的關係來看，這種義務本位法的社會中，國家權力是第一位的，權利是其次的，首先保證的是國家權力的運行，在此基礎上，通過規定公民的義務來給予一定的權利。既是說，國家權力是不受限制的，支配這個社會的主要力量是實實在在的權力，其它的一切諸如法律、權利等也只是一種完全從屬、依附於權力的附屬品。

法律是權利和義務的載體，也是一定數量權利、義務的總和。無論是強調權利還是強調義務，在邏輯上都具有同等的效果。因為權利的實現是以義務的履行作為條件的；義務的履行是以權利的實現作為目標的。權利與義務在數量上的相等，在關係上的對應，決定了在邏輯上只要權利實現了，義務也就履行了；只要義務履行了，權利也就實現了。其實，在實踐中，由於權利義務的不同屬性和人們對於權利義務的不同心態，情形迥然有別。因為權利對於其主體具有有利、有益的特性，能夠調動權利主體享有權利或者實現權利的主動性與積極性。而與之相反的義務，卻不具有權利的這種特性。一般說來，只要義務主體不具有高尚的人格和思想品德，就很難自覺地履行義務。在社會還沒有進步到所有或者大多數社會成員都具有高尚品德的時候，就必然會存在人們對於義務的排拒，使權利無法實現。既然在邏輯上從權利入手與從義務入手都可能達成權利、義務得以實現的結果，首選權利作為著眼點、入手處當然就最為有效，更能張揚權利，擴展社會生活，使社會生活充滿生機與活力。以權利為本位與以義務為本位就會導致完全不同的社會後果。因此，是堅持權利本位還是堅持義務本位是法治國家與非法治國家的重要的區別，以權利為本位是法治國家的明顯特徵。

要以權利為本位，必須考察權利保障的制約因素。權利的保障來自兩個方面的制約，一是權利受義務制約；二是權利受權力的制約。因此，權利本位就要求為權利的實現而履行義務，為權利的實現而制約權力。

堅持權利本位，以權利的實現帶動義務的履行。權利與義務是構成法的兩大要素。在權利與義務之間，作何種價值選擇，是任何法律時代都存在的法的價值判斷。在權利與義務的關係上有著一種錯誤的認識，似乎二者之間只有一種關係，學者們的認識也只有一種才是正確的。即只有權利義務一致的理論和口號才是唯一正確的。實際上這是十分偏狹的。從不同的側面認識權利與義務之間的關係，其結論自然就有所不同。在價值意義上，我們所應提倡的是權利先導。因為權利與義務在總量上是相等的。在理論上似乎強調義務或者權利，都是一樣的，都能達到二者實現的目的。然而強調義務和強調權利的實際後果是不同的，因為每個人都有關心自我的本能。權利對於大多數人來說，具有比義務更大的號召力。因此從保障權利出髮帶動義務的履行，比從義務出發更加有效。權利本位的意義遠非僅限於此，它還有利於社會權利的擴大和良性發展。

堅持權利本位，依法制約權力。這裡的權力，是指國家權力；這裡的權利主要是指民眾個人或群體的權利。權力與權利有著重大的區別。首先，在終極意義上，權利是權力的基礎，權力不是權利的基礎。其次，權利要由權力予以保護，權利本身往往難以自保，而權力本身卻有充分的自我保護能力。第三，權利本身不具有國家強制性，其保護要依賴權力，而權力本身就具有一定的國家強制性。權力與權利的區別就決定了，權力易於膨脹，而權利難以自保。在權利與權力之間，權利易於受到權力的侵犯。為了保障權利就必須制約權力。

要以權利為本位，必須有權利神聖的意識。這種意識的確立對於權利本位的確立具有至為重要的意義。一些社會成員輕描淡寫地認為，權利不過是記錄在法律上的符號。如果這樣來認識權利，是怎麼也產生不了權利神聖的意識的。權利實質上是一個人自由的體現，是一個人人格的體現。侵犯權利的行為是對於自由和人格的侵犯行為。對於權利的侵害不是一個利害得失的小事，而事關人格與尊嚴。如能把權利放到如此狀態中去認識，就不會不為權利而鬥爭。正如有的學者所言，“如果說權利是主體人的自由、主體人的人格的具體化的表現，那麼，對權利的侵害就只能是對主體人人格和自由的侵害的表現。”在司法實踐中，我們經常可以見到那種為所謂“蠅頭小利”爭鬥的情形，許多人心中著實想不通，深感“不值得”。這種爭鬥之心，無非是源於二者。一是其對於公正的渴求，希圖通過訴訟以獲得公正，給其某個“說法”或還其某種“清白”。二是其對於權利的珍視，希圖通過訴訟以維護自己的權利，得到一個正確的“是非”認定。有了對於權利的深刻認識，所以才有人為權利而訴訟，而忘卻了其餘；所以才有人為了權利，歷經千辛萬苦也要打贏一個在財產上無足輕重的官司；所以也才有人為了所謂的權利，耗盡資財打贏了官司，卻將贏得的財富捐獻給福利機構或公益事業。有學者這樣描述了擁有近代人格主體性的人的權利意識，“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權利而主張自己的權利是問心無愧的正當行為，甚至會感到只有主張權利和為權利而鬥爭才是肩負維護這種秩序的權利人為維護法律秩序所應盡的社會義務。所以對他們來說，默認侵害權利的行為，或對此置若罔聞是難以忍受的痛苦，而且甚至被當作不履行社會義務來意識。對權利的這種意識的信念和熱情，正是使權利得以成為權利、使法律秩序得以成為法律秩序的根本條件。如果沒有這些，權利不復存在，被稱為權利的內容儘管寫在法律條文上，現實中它也決不會是權利。”