私募融資

與企業的初始融資或一般的增資擴股不同，私募融資雖具有“私募”的性質，但其針對的是社會上不特定的投資者(D條例對參與私募融資的投資者的資格和數量等方面有一定的限制)，融資亦是通過在社會上招募完成的。

同時，認股條件、投資者的權利義務等通常已經由公司預先確定，對參與私募融資的所有投資者一致適用，沒有另行協商的餘地。

而初始融資和一般增資擴股過程中，針對的投資者一般是特定的，而非在社會上徵募。同時，對股東數量、資格及投資數額也沒有法律上的限制。投資者可以通過與公司或其他創始股東談判，來簽訂認購協議，確定其權利和義務。

在初始融資或者一般增資擴股的情況下，公司和其投資者之間通常直接進行談判和簽訂合同，無須承銷商參與。而私募融資對象，由於是社會上不特定的潛在投資人，企業為更好地鎖定、引進社會投資者，並完成私募證券的銷售，通常會尋求證券承銷商的參與和幫助。

初始融資和一般增資擴股不受證券監管法律規定和證券監管部門的監管，自然也不需要進行法定的信息披露。而私募融資儘管不被認為是證券的公開發行，由於其針對的是社會上的投資人，因此仍由證券監管部門對私募融資進行有關監管。儘管私募證券的發行不需要進行證券註冊登記，但是，公司必須在證券發行後向SEC報備，同時，還要履行相應的信息披露義務(該義務在美國聯邦證券立法中規定較少，主要受各州的證券交易法“藍天法”的制約)。

由於有以上與一般的初始融資和增資擴股不同的特點，因此私募融資可以被視為一種在限定條件下的“准公開發行”。

私募融資

融資服務業是普遍的信息匱乏的市場，客戶和投融資服務機構的雙方掌握的信息不對稱，引起許多不必要的問題。深入分析下中小企業私募融資問題，有如下觀點：

1.客戶缺乏投融資所需要的會計、金融、法律、評估知識，對投融資服務機構的能力沒有鑒別能力。

2.部分投融資服務機構不負責任，收了客戶費用不進行融資服務，對整個行業造成不良影響。

3.部分投融資服務機構的專業能力差、沒有資源，從業人員素質不高，很難為客戶降低融資難度，策劃較好的融資方案並實現融資。

4. 第二類投融資服務機構要求客戶預先支付費用以啟動項目，融資失敗也不退還，一旦融資失敗客戶很難承受，往往引起雙方爭執。第一類投資者需要客戶做商業計劃書、評估，花費很多中介費後項目仍然未融到資金。

《中小企業私募債試點辦法》明確試點期間中小企業私募債券的發行人為未上市中小微企業，具體來說，是指符合《關於印發中小企業划型標準規定的通知》（工信部聯企業〔2011〕300號）規定的，但未在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的中小微型企業，暫不包括房地產企業和金融企業。因此，中小企業私募債券的推出擴大了資本市場服務實體經濟的範圍。加強了資本市場服務民營企業的深度和廣度。其具體的基本要素如下：

中小企業私募債發行由承銷商向上海和深圳交易所備案，交易所對承銷商提交的備案材料完備性進行核對，備案材料齊全的，交易所將確認接受材料，並在十個工作日內決定是否接受備案。如接受備案，交易所將出具《接受備案通知書》。私募債券發行人取得《接受備案通知書》后，需要在六個月內完成發行。《接受備案通知書》自出具之日起六個月後自動失效。

發行期限暫定在一年以上（通過設計贖回、回售條款可將期限縮短在一年內），暫無上限，可一次發行或分期發行。

中小企業私募債券是未上市中小微型企業以非公開方式發行的公司債券。試點期間，符合工信部《關於印發中小企業划型標準規定的通知》的未上市非房地產、金融類的有限責任公司或股份有限公司，只要發行利率不超過同期銀行貸款基準利率的3倍，並且期限在1年（含）以上，可以發行中小企業私募債券。

參與私募債券認購和轉讓的合格投資者，應符合下列條件：

（1）經有關金融監管部門批准設立的金融機構，包括商業銀行、證券公司、基金管理公司、信託公司和保險公司等；

（2）上述金融機構面向投資者發行的理財產品，包括但不限於銀行理財產品、信託產品、投連險產品、基金產品、證券公司資產管理產品等；

（3）註冊資本不低於人民幣1000萬元的企業法人；

（4）合伙人認繳出資總額不低於人民幣5000萬元，實繳出資總額不低於人民幣1000萬元的合夥企業；

（5）經交易所認可的其他合格投資者。另外，發行人的董事、監事、高級管理人員及持股比例超過5%的股東，可參與本公司發行私募債券的認購與轉讓。承銷商可參與其承銷私募債券的認購與轉讓。

需要指出的是，中小企業私募債券對投資者的數量有明確規定，每期私募債券的投資者合計不得超過200人，對導致私募債券持有賬戶數超過200人的轉讓不予確認。

中小企業私募債發行規模不受凈資產的40%的限制。需提交最近兩年經審計財務報告，但對財務報告中的利潤情況無要求，不受年均可分配利潤不少於公司債券1年的利息的限制。

監管部門出於對風險因素的考慮，為降低中小企業私募債風險，鼓勵中小企業私募債採用擔保發行，但不強制要求擔保。對是否進行信用評級沒有硬性規定。私募債券增信措施以及信用評級安排由買賣雙方自主協商確定。發行人可採取其他內外部增信措施，提高償債能力，控制私募債券風險。增信措施主要可以通過：（1）限制發行人將資產抵押給其他債權人；（2）第三方擔保和資產抵押、質押；（3）商業保險。

根據《中小企業私募債試點業務指南》規定，中小企業私募債發行利率不超過同期貸款基準利率三倍。鑒於發行主體為中小企業信用等級普遍較低；且為非公開發行方式，投資者群體有限，發行利率高於市場已存在的企業債、公司債等。

中小企業私募債的募集資金用途不作限制，募集資金用途偏於靈活。可用來直接償還債務或補充營運資金，不需要限定為固定資產投資項目。

非公開發行。在上交所固定收益平台和深交所綜合協議平台掛牌交易或證券公司進行櫃檯交易轉讓。發行、轉讓及持有賬戶合計限定為不超過200個。根據《業務指南》私募債券面值為人民幣100元，價格最小變動單位為人民幣0.001元。私募債券單筆現貨交易數量不得低於5000張或者交易金額不得低於人民幣50萬元。私募債券成交價格由買賣雙方在前收盤價的上下30%之間自行協商確定。私募債券當日收盤價為債券當日所有轉讓成交的成交量加權平均價；當日無成交的，以前收盤價為當日收盤價。

1.中小企業私募融資是一種便捷高效的融資方式。

2.中小企業私募融資是發行審核採取備案制，審批周期更快。

3.中小企業私募融資募集資金用途相對靈活，期限較銀行貸款長，一般為兩年。

4.中小企業私募融資綜合融資成本比信託資金和民間借貸低，部分地區還能獲得政策貼息。

1.中小企業私募融資辦理企業應符合國家相關政策對於中小企業定義的標準。

2.辦理中小企業私募融資必須有企業納稅規範。

3.申請中小企業私募融資的目標企業的主營業務不能包含房地產和金融類業務。

4.辦理中小企業私募融資的目標企業的年營業收入達到一定規模，以企業年營業額收入不低於發債額度為宜。

5.中小企業私募融資辦理的目標企業能獲得大型國企或者國有擔保公司擔保。

6.申請中小企業私募融資的企業的信用評級達到AA級以上則為有限考慮對象。

名稱應符合《名稱登記管理規定》，允許達到規模的投資企業名稱使用“投資基金”字樣。名稱中的行業用語可以使用“風險投資基金、創業投資基金、股權投資基金、投資基金”等字樣。“北京”作為行政區劃分允許在商號與行業用語之間使用。

基金型：投資基金公司“註冊資本（出資數額）不低於5億元，全部為貨幣形式出資，設立時實 收資本（實際繳付的出資額）不低於1億元；5年內註冊資本按照公司章程（合夥協議書）承諾全部到位。”

單個投資者的投資額不低於1000萬元（有限合夥企業中的普通合伙人不在本限制條款內）。

至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。

基金型企業的經營範圍核定為：非證券業務的投資、投資管理、諮詢。基金型企業可申請從事上述經營範圍以外的其他經營項目，但不得從事下列業務：

發放貸款；

公開交易證券類投資或金融衍生品交易；

以公開方式募集資金；

對除被投資企業以外的企業提供擔保。

管理型基金公司：投資基金管理：“註冊資本（出資數額）不低於3000萬元，全部為貨幣形式出資，設立時實收資本（實際繳付的出資額）”

單個投資者的投資額不低於100萬元（有限合夥企業中的普通合伙人不在本限制條款內）。

至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。

法律盡職調查是指在公司併購、證券發行等重大公司行為中由律師進行的對目標公司或者發行人的主體合法性存續、企業資質、資產和負債、對外擔保、重大合同、關聯關係、納稅、環保、勞動關係等一系列法律問題的調查。法律盡職調查大體分為兩種，公司併購中的法律盡職調查和證券發行等重大行為中的法律盡職調查。私募股權投資，從本質上可以歸屬於公司併購一類，因此，私募股權投資中的法律盡職調查屬於公司併購類的法律盡職調查。

在私募股權投資中，目標企業和私募股權投資者所擁有的信息是不對稱的。私募股權基金在投資前進行法律盡職調查的根本目的，在於避免因信息不對稱所帶來的交易風險，盡職調查是保護私募股權基金與目標企業的一張“安全網”。從私募股權基金的角度而言，對目標公司的法律盡職調查是一種風險管理。私募股權投資本身存在著各種各樣的風險，例如，目標公司所在國可能出現的政治風險；目標公司帳簿的準確性；目標公司的主要員工、供應商和顧客是否得以保留；相關資產是否合法；是否存在任何可能導致目標公司運營或財務運作分崩離析的義務。目標企業通常對這些風險和義務有很清楚的了解，而私募股權投資者則並不清楚。因此，私募股權投資者有必要通過實施盡職調查來補救雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過法律盡職調查明確了存在哪些風險和法律問題，雙方就可以就相關風險和義務應由哪方承擔進行談判，同時私募股權投資者可以決定在何種條件下繼續進行私募股權投資活動。

（一）私募資金的需求者

在私募市場上，私募資金的需求者是各類工商企業和金融機構。目前我國私募市場的資金需求者主要是工商企業和部分金融機構，工商企業由於自身發展而產生資金需求，由於公募程序的複雜性，在可以私募的條件下，工商企業一般會選擇私募融資。由於我國中小企業和部分高科技企業由於信用程度和風險程度的原因而在公募融資上存在較大的困難，所以私募市場吸引了大量的中小企業和高科技企業。另外部分金融企業出於資本金擴張的需要也通常選擇私募融資的方式實現企業規模的擴張，如我國證券公司的幾次增資擴股都是選擇了私募的形式。

（二）私募資金的供給者

私募資金的供給者包括了個人、工商企業和金融機構在內的多種機構，資金超過公募形式的回報是吸引這些機構和個人提供私募資金的主要原因。

（三）私募市場中介機構

私募市場相對於公募證券市場來說，沒有正式的組織和具體的場所。其業務大多經過許多證券商及金融機構的合作完成。中介機構是私募市場能夠正常運轉的核心組織，是參與私募融資的中介機構主要包括以下兩種。

1）是投資銀行

在金融機構中，投資銀行與資本市場有著緊密的聯繫，他們不僅承辦公募證券的發行，也承辦公司私募債券、私募股票的發行承銷。在國內，私募業務過去並沒有受到我國的投資銀行－證券公司的重視。雖然券商普遍為企業做過一些私募業務，但僅僅是作為公募發行的一個配套手段。不過從2003年以來這種狀況逐漸開始改變。券商的私募業務規模明顯增加，一些券商已經開始將私募作為一項獨立業務加以開拓。例如，華夏證券、東北證券在北京成立了創新業務部，天同證券也成立了金融創新部。目前我國部分券商的私募業務已經做到了能與公募相提並論的程度，例如中金公司等。

2）是信託公司和各類金融公司

信託和各類金融公司由於較高的信用度，在私募資本市場種發揮著重要的作用。它們大多參與證券金融活動，並與特定產業有著特殊關係。與證券公司一樣，私募業務原來並不是信託和各類金融公司的主要業務，但是隨著信託業的重新定位和中國私募市場規模的增大，許多信託公司和金融公司出於和證券公司一樣的考慮開始紛紛將重視私募業務。

私募市場上的市場工具主要分為私募股票、私募債券和私募貸款三種。

（一）私募股票

私募股票是指企業通過私募形式發行的股票。與公募股票相同，私募股票也包括了普通股、優先股兩種形式。私募普通股是指企業通過私募方式發行的不對股東加以限制，享有平等權利，並隨著公司經營業績優劣而取得相應受益的股票。私募普通股是企業私募發行的最基本、最重要的股票種類。私募優先股是指企業通過私募發行的在盈餘分配上或財產分配上的權利優先於普通股，但表決權受到限制的股份。根據優惠的條件不同，優先股還可以分為參與優先股和非參與優先股、累積優先股和非累積優先股、可轉換優先股和不可轉換優先股、可贖回優先股和不可贖回優先股。

（二）私募債券

私募債券是指企業通過私募形式發行的企業作為借款人實行其職能直接向債券投資人融資而發行的一種負債憑證，即企業作為借款人以私募形式向其債權人一定利息承諾而進行的融資。按照時間的長短，私募債券可以分為一年以內的短期債券和一年以外的長期債券，根據利率的浮動與否，私募債券可以分為浮動利率債券和固定利率債券。

（三）私募貸款

私募貸款是企業通過私募形式直接作為借款人直接向貸款人融資的一種貸款形式，與私募債券不同的是負債憑證的不同。私募債券是債券形式的負債憑證，而私募貸款是貸款合同形式的負債憑證。按照時間的長短，私募融資可以分為一年以內的短期貸款和一年以外的長期貸款，根據貸款的抵押與否，可以分為抵押貸款和信用貸款等等。

私募是企業特別是中小企業的重要融資方式之一，其在便利籌資和節約發行成本等方面都具有其他籌資模式不可比擬的優勢。私募融資所蘊含的效率價值也正迎合了我國日益蓬勃發展的市場經濟的迫切需要。然而在我國的法律體系中，對於企業私募融資的具體法律規範相當缺乏。法律規範的缺位使得私募融資這一重要的企業融資渠道無法發揮其應有的作用，阻礙了企業的發展與壯大。因此儘快完善我國的私募融資法律規範，建立相關的法律體系已顯得十分緊迫和必要。本文從企業私募融資的法理分析入手，在對國外及台灣地區相關制度的借鑒的基礎上，對我國企業私募融資現狀和相應的法律規範欠缺進行了反思，並提出制定和完善相關法律法規的建議，以期能夠對建立一個規範系統的私募融資制度和體系有所裨益。

第一，私募融資可以幫助企業改善股東結構，同時建立起有利於上市的治理結構、監管體系、法律框架和財務制度。無論是對於國有企業還是對於民營企業，這一點都至關重要。

第二，私募融資可以幫助企業比較好的解決員工激勵問題，建立起有利於上市的員工激勵制度。

第三，私募融資可以通過引入戰略資本幫助企業迅速擴大規模，從而在未來上市的時候更容易獲得投資銀行的調研支持和投資者的追捧。

第四，私募投資人所攜帶的市場視野、產業運作經驗和戰略資源可以幫助進行私募融資的企業更快地成長和成熟起來，並且私募融資更有可能產生立竿見影的協同效應，從而在比較短的時間內改善企業的收入和成本結構，提高企業的核心競爭力並最終帶來企業業績和股東價值的提升。