買回權

買回權系出賣人基於其與買受人訂立的以出賣人為買回意思表示為生效條件的債權，其有別於優先購買權。買回權的行使得由出賣人為之，出賣人的繼承人及買回權的受讓人亦有資格行使買回權，買回權的債權人可基於代位權而行使買回權。買回權之基本效力在於，買回權人得返還其原受標的物價金及相關費用；買受人得返還其受領之標的物及移轉標的物之所有權，如返還不能，則應分別處理。同時，買受人得承擔特殊的瑕疵擔保責任。買回權是否對抗第三人得依具體情形不同而分別認定。作為財產權，買回權得讓與第三人。

買回系特種買賣的一種，《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》及我國台灣“民法典”等對此均有規定。依通說，買回是指出賣人保留再買回其已出賣標的物的權利，即訂立以出賣人為買回的意思表示為停止條件的再買賣合同。其中，出賣人得買回原標的物的權利，稱為買回權。

買回權的最早歷史可以追溯至古希臘時代。附買回權的買賣是古典時期最典型、最流行的物的擔保方式。即使在現代德國和日本，買回制度也實際上發揮著不動產讓與擔保之功能。大陸法系具有代表性的民法典均於債權分則之買賣部分將買回作為單獨一節用若干條文予以規定。德國民法典第456條至第462條、日本民法典第579至585條、台灣地區民法典第379條至第383條、法國民法典第1659條至第1673條、義大利民法典第1500至1509條均為關於買回之具體規定。

德國民法典將買回作為特殊買賣之一，其第456條第一款規定：“出賣人已經在買賣合同中保留買回權的，在出賣人對買受人作出的行使買回權的意思表示時，買回即成立。該意思表示無須使用為買賣合同而規定的形式。”日本民法典第579條：“不動產的出賣人，依與買賣契約同時訂立的買回特約，可以返還買受人支付的價金及契約費用，而解除買賣。但是，當事人無另外意思表示時，不動產的孳息與價金的利息，視為抵消。”台灣地區民法典第379條前段：“出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。”

法國民法典第1659條：“買回權或贖回權，是指出賣人保留通過返還價金之本金與第1673條所指償還款項的方式，買回其已出賣之物的條款。”義大利民法典第1500條第一款：“出賣人得通過價金返還和償付下列規定所確定的費用而保留恢復買賣物所有權的權利。”上述立法例在具體層次上體現買回權之性質也有差異。日本民法典將買回權視為解除買賣契約之一種方式。德國和台灣地區民法典則認定買回權僅依買回之意思表示而足以生效。學理上認為法國民法典採取解除條件說，即將買回作為原買賣之解除條件，但是從其第1659條至1673條來看，難以得出買回使原買賣不發生效力之結論。義大利民法典則法國民法典類似。

另值得注意者，為奧地利民法和瑞士債法典之立法例。依前者，買回權之保留以不動產為限；未經登記之買回權，唯有債權效力，因出賣人之意思表示，而使出賣人負有交還標的物之義務；已經登記者，有物權效力，即因出賣人買回之意思表示，而得對第三人請求交出標的物；這實際上是債權預登記之後得以物權化。瑞士債法典並未將買回作為單獨一部予以規定，而是將保留買回權之意思表示視為預約，而將再買賣視為本約，簡要規定於其第216條：“購買或買回不動產的預備協議和合同，經公證后始為有效。”（第216A、216B條則分別涉及買回權期間、買回權的繼承和轉移）第22條則規定預備合同（預約）：“雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。”史尚寬先生認為該立法例“迂緩，不切實際”，卻未說明理由，難以信服。筆者認為，該立法例之可取之處在於使得買回權成為普通的契約請求權，而非形成權；由於請求權不因訴訟失效屆滿而消滅，而形成權因除斥其間屆滿而消滅，可以發現此立法例稍有利於原買受人。至於為何應該有利於原買受人或者有利於買回權人（原出賣人），則應該考慮立法設立買回權制度之目的。

學者基於立法例進行概括，將買回權定義為“出賣人保留再買回其已出賣標的物之權利，即以出賣人之買回意思為停止條件之買賣契約。”買回權與類似權利之區別也值得注意。比如，購買權，指權利人得以僅一方之意思表示而購取標的物的權利（比如，台灣地區民法典第839條）；買回權與購買權之基本區別在於後者不須以存在第一買賣為前提。先買權，指標的物被出賣時，權利人享有在同等條件下優先購買標的物之權利；買回權與先買權之基本區別在於後者必須以義務人與第三人就同一標的物訂立買賣合同為條件。

不難看出，德國民法典直接將買回權明確規定為形成權。其他諸立法例雖然未直接明確買回權之基本性質，但都肯定出賣人有權通過返還支付價金和相關費用即可行使買回權，且並未要求對方承諾。這正符合形成權的基本特徵。因此，在法國、義大利、日本、台灣地區立法例之下，買回權也是一種形成權。另外，上述諸法典均為買回權明確直接規定了除斥期間，而除斥期間僅適用於形成權，故據此也可以認定買回權為形成權。最後，與合同之債請求權之約定性不同，形成權一般是由法律在衡量當事人利益狀態之後，通常為法律特別明確規定而賦予。《德國民法典》明確直接規定買回權為形成權，與形成權之該特徵也相一致。

買回權之標的物如何？立法上，買回權之標的物，在日本和奧地利僅限於不動產。在法、意、德，以及台灣地區，未有特別限制，解釋上得為動產以及不動產；鄭玉波先生認為其可及於權利，此處“權利”，應指具有可交易性之財產權而言。

應以何種方式設定買回？立法上除德國民法典肯定買回之意思表示無需使用原買賣合同之形式外，前引日本和台灣地區立法例均要求必須在原買賣契約中同時約定保留買回；買賣契約成立后另行成立契約就相同標的物為買賣交易，則不屬於買回。法國民法典和義大利民法典未有此明確規定，但從解釋論而言也應采日本和台灣地區方式。

買回之設定方式尚涉及不動產之特殊問題。依日本法與奧地利法，買回限於動產，因此與不動產一般買回之規則一致，買回特約非經登記不得對抗第三人。義大利民法典第1503條第三款規定：“在不動產買賣中，買回的聲明應當以書面形式進行，否則無效。”法國於此未有明確規定，但是其不動產買回以依據不動產一般買賣之規定為宜。

如前所述，買回權為形成權。除非所附條件之成就與否依賴於相對人之意思表示，形成權原則上不得附條件。因此，買回權之行使不得附條件。但買回權之行使可約定附加一個明確期限，只要該約定期限不超過其法定除斥期間即可。前引諸民法典均就買回權之除斥期間做出規定，這一規定具體有兩種方式：

（1）區分不動產與動產，適用不同期間。如德國民法典第462條規定：“在土地的情況下，只能協議保留買回權后三十年過去之時為止行使買回權。在其他標的情況下，只能協議保留買回權后三年過去之時為止行使買回權。為買回權之行使確定了期間的，所確定的期間即代替法定期間。”義大利民法典第1501條規定：“買回期間在動產買賣中不得超過兩年，而在不動產買賣中不得超過五年。如果當事人確定了一個較長期間，則該期間將減至法律規定的期間。法律規定的期間不可推遲也不可延長。”

（2）不區分動產和不動產，統一適用唯一期間。如法國民法典第1660條規定：“買回權的約定期間不得超過五年。如約定的期間超過五年，應當減至五年。”第1661條規定：“確定的期間應當嚴格遵守，不得經法官延長。”台灣地區民法典第380條規定：“買回之期限，不得超過五年，如約定之期限較長者，縮短為五年。”日本之買回僅適用於不動產，故不存在是否區分之問題，其民法典第580條規定：“買回的期間，不得超過十年。訂定長於十年的期間時，縮短為十年。就買回定期間者，日後不得延長該期間。就買回未定期間者，應於五年內買回。”

可以看出，上述期間無論長短均不得延長，此為除斥期間法定不可變更之必然結果。需注意者，若將上述期間與諸法所規定消滅時效期間進行簡單數字比較，不難發現上述除斥期間皆不長於消滅時效期間。為何如此？因除斥期間在於維持繼續存在之原秩序，而消滅時效在於維持新建立之秩序。買回，自然屬於買賣之特種，在一定意義上為對於原買賣之顛覆。為了維持原買賣秩序，除斥期間自然不宜過長，否則於原買賣之買受人多為不利。

買回權作為形成權，其一旦因買回之意思表示而成立生效，則對雙方當事人以及第三人產生一定法律效力或權利義務關係。基於雙務合同中權利與義務之對應性，在此著重關注買回權人及其相對人因此所負之義務，及其對第三人之效力。

（一）對買回權人（原出賣人）之基本效力

買回權人之基本義務，為支付價金和返還費用。買回價金數額，原則上為原買賣之價金。德國法規定“有疑義時，出賣的價款也適用於買回的價款。”似乎肯定當事人可以約定（即無疑義時）買回價金數額。此法不妥：縱使當事人協商一致達成之價金，若買回價金高於原買賣價金，則不利於買回人；若買回價金低於原買賣價金，則不利於原買受人。買回制度在資金方面之目的，在於促進融資而非令任何一方因此獲得資金收益。故，基於保持利益平衡，應堅持買回價金為原買賣價金。就此而言，文首案例中，B提出A僅得以現時市場價買回房產之主張不應得到法院支持。另外，買回權人有義務返還原買受人因標的物而花費之必要費用和有益費用，但是償還有益費用僅僅以該費用導致標的物價值增加為限。買回權人支付價金和返還費用之義務履行期間，以當事人約定為準，無約定者則以普通買賣關係中“合理期限”為準。

（二）對買回權人相對人（原買受人）之基本效力

原買受人之基本義務，為受領義務、返還義務、以及移轉該標的物之所有權之義務。標的物有從物時，買受人應一併返還。至於某物是否為標的物之從物，則應依買回權人行使買回權時之狀態確定。除此之外，原買受人對於標的物負有質量瑕疵擔保義務和權利瑕疵擔保義務。如果在買回權行使前，因原買受人之過錯引起毀損、滅失或者返還不能，或者顯著地變更標的物性狀，原買受人即對由此發生的損害負責任；原買受人無過錯，則買回人不得請求減少買賣價款。原買受人尚就標的物負有權利瑕疵擔保義務；基於此考慮，德國民法典第458條規定原買受人有義務除去第三人就標的物之權利：“在買回權行使之前，原買受人已經處分買賣標的，即有義務除去因此而成立的第三人的權利。”

（三）對第三人之基本效力

買回權對第三人之效力問題，主要是指買回權能否對抗第三人。買回權固然可以被讓與或繼承，並可以其設定權利質權，或依法屬於破產財團，由破產管理人行使權利，但就理論描述而言，這不屬於買回權對第三人效力問題，而是買回權財產屬性之體現。實際上，一般債權都具有此類特點。如果因此而認為買回權對於第三人具有效力，那麼是否意味著債權也對於第三人具有效力呢？這種邏輯顯然與債法基本原理相違背。在此澄清理論上的誤區，目的在於將買回權對第三人效力之問題特定化，使對其探討回歸正確軌道。

關於買回權的性質，各國立法例與學說有所不同，大致有三種觀點：

其一，解除權說。該說否認買回為特種買賣的一種，而認為買回只是對買賣合同的解除。因此，出賣人的買回權只是合同的解除權。如《法國民法典》第1659條將買回權界定為“出賣人據以返還基本價金及償還法律規定各種費用而保留更新取得買賣標的物權利的條款”，而該條系屬“買賣的取得及解除”一章。 《日本民法典》第579條更是明確地規定：“不動產的出賣人，得依與買賣契約同時訂立的買回特約，將買受人支付的價金及契約費用返還，而將其買賣解除。”

其二，債權說。該說認為，買回系特種買賣的一種，買回雖建立在原買賣的基礎上，但卻屬於原買賣之外的另一買賣，而不是原買賣的一部分。出賣人行使買回權，是以當事人約定的以出賣人為買回意思表示使再買賣發生效力的停止條件，即出賣人為買回意思表示的為條件成就，再買賣發生效力；出賣人在一定期限內不為買回意思表示，則條件不成就，再買賣不發生效力。《德國民法典》即采此說(該法典第497條)。

其三，物權取得說。為奧地利民法所采。依該國民法典第1067條、1068條的規定，買回權之保留以不動產之買賣為限，未經登記者，僅有債權的效力，但根據該法典第1070條及1079條的規定，對已經登記的買回權有物權的效力，即因出賣人買回的意思表示，而得對第三人請求交出標的物。

2000年台灣地區債法修訂以及2002年德國債法改革依然保留了有關買回制度的規定。這表明該制度在當今社會依然具有其存在價值。儘管這在邏輯上並不能直接表明中國有必要買確立回制度，但基於現實考慮，買回制度在中國也有其運作需求環境。

（一）制度需求

如前所述，歷史上最早的買回權制度實際上具有擔保功能。現代社會擔保制度相當發達完善，但是若干主要民法法系國家依然保留之。日本法關於不動產質的規定與債法中關於買回制度的規定，在內容上基本重複；依日本學者之考察，這兩者確實由同一的構成規定而形成。其功能或者意義可能主要在於融通資金和物盡其用，故可認為其屬於融資型擔保；於不動產方面而言，其功能與台灣地區的典權制度似更為接近。在學說上，日本學者認為附買回之約定屬於非典型擔保制度之一。

（二）性質定位與初步設計

首先需要明確者，中國將來不宜採用瑞士立法例將買回權視為預約之產物，因為此立法例實際使得買回權成為合同上請求權。預約是關於將來訂立合同的約定，至於本約之具體內容則有待於當事人另外合意達成一致。將買回置於預約與本約制度下，則使買回制度的運作複雜化，不利於實現當事人設定買回之目的。據此，中國應將買回權定位於形成權。