商業登記

商業登記源於商人習慣法時代，中世紀初商業首先在地中海及北海與波羅地海地區復興，隨後因其強大的傳染性、滲透力波及整個歐洲大陸，商人之間的組合先後在地中海地區及歐洲其他地區出現。為了對組織中的商人進行管理，維護其內部利益，商人名簿出現，它對組織中的商人姓名、牌號及輔助人員等進行登記。隨後大型的商人自治行會產生，要取得商人資格，從事某項行業，獲取商人特權，就必須在相應的行會的名簿上進行登記。

對於商業登記法律制度的公法性質或私法性質，一般認為商業登記屬於公法性制度，主要體現在：

它以不平等的主體之間的權利義務為其調整對象，以申請人的角度來看，它的權利義務不以平等當事人為相對人，而是以登記機關通常為國家機關作為相對人的，並認為並非商法公法化中的部分公法化，而是整個商業登記制度的全面公法化。

商業登記制度中大都是不能由當事人選擇的規定，商業登記法律關係中的登記機關雖然不直接干預商業權利義務關係，但是登記以及其相應的要求市場主體從事特定商業活動的必經程序，即這種准入的機制，仍是政府干預經濟生活的直接表現，而且倘若商業登記程序與核准權相結合的話，就會形成極強的政府干預。

商業登記法律關係的核心——登記，決定了商業登記法律主要是規範登記程序的規範。

商業登記制度固然有其貌似公的一面，但絕不能過分予以強調，否則將可能導致嚴重的後果；而且商業登記制度絕不應與其他商事制度分離，就算是以單行法的形式出現也不代表在考慮問題時應將兩者分開。

首先，從商業登記的價值功能來考察。商業登記制度開始是作為一種准入制度出現的，也就是說要進行某種行業從事某類商事營業，就必須在某類行會的名簿上進行登記，發展到現在，商業登記更多的是為商事交易制度服務。為了維護第三人的利益，可以看出商業登記制度從一開始就是作為一種維護快捷、安全商事交易關係的輔助性制度。

其次，從商業登記機關的地位考察。現在的商業登記機關雖以國家機關的形式出現，但其在商業登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區別。在商業過程中。行政機關應屬於被動的地位。一般來說。商事主體不主動申請，登記行為是不會發生的。除了法律明文規定的強制登記外，登記機關不應主動登記。在登記過程中，登記機關更多的不是在行使職權，而是在履行職責、義務，只要商事主體申請的事項符合法律規定，登記機關就應予以登記，此時登記只是一種義務。然而在現實生活中，往往過於強調登記行為的公的性質，使登記機關錯誤的擺放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列亂收費、登記難的問題。所以商業登記中的登記機關應更多的注意商事的私的性質，更何況，歷史上商業登記是由商業行會這一非國家機關進行的。

第三，從商業登記行為的效力考察。商業主體進行商業登記，並沒有從登記中取得新的利益，登記行為只是使已有的商業活動發生私法的效力或得以對抗第三人。無論自然人或法人，只要從事商營業就是商人，登記是一種義務，但不是取得商人資格的前提條件。

第四，在考慮商業登記，要在如設立登記、變更登記、消滅登記時，應放入設立、變更、消滅的整個過程中考慮。以商事主體的設立登記為例，設立行為是指依照有關法律規定創設商事人格的一系列有目的的、連續進行的過程。這一過程中，更多的反應是：主體是否為何種商主體，以何種方式成為商主體，成為何種商主體，這些司法上的的意思自由，而在整個過程中，設立登記行為僅是使以上一系列意思發生效力的手段，是設立行為終結的標。因此，從整個商主體設立的過程來看，即使登記行為有某種公的特徵，但它也不能改變整個過程的私的性質。

另外，自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分，其區別之實意“除理論認識目的外，厥載於救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄，公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。”就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提出司法上之訴權，並且登記機關應負登記錯誤之賠償責任，雖然以上登記行為非指商業登記，但似可以對商業登記性質的討論起到借鑒作用。

商業登記制度與整個商業制度密不可分，考慮其性質時，也當然不應脫離商業整體來考慮，否則分離兩者，一味強調商業登記制度的公法性，強調登記機關的管理職權，將最終損害整個商業活動的順利進行。

第一，登記的實質在於將有關商人的某些法定事項記載或記錄於登記簿上，以備人們查閱。這是其公信力的要求。即使登記的申請已經獲得有關登記部門的同意但沒有完成記載或記錄手續，仍然不構成登記。

第二，登記的內容應能夠為人們所查閱。這是公示力的要求。登記的內容都是公開的信息，而登記完成以後也意味著將登記的事實向社會公示、公開。如果記載或記錄的事實屬於不宜向社會公示、公開的，也不構成登記。

第三，登記是由一定的國家機關做出的。雖然在各國商業登記的主將登記的事實向社會公示、公開。如果記載或記錄的事實屬於不宜向社會公示、公開的，也不構成登記。

第四，雖然在各國商業登記的主管機關並不相同，有的國家為法院（如德國），有的國家機關為司法行政機關（如日本法務局及其分支機構），有的國家為行政機關（如英國的商業部、美國各州政府），但都具有明顯的公權性，因此商業登記是公法性質的行為。商業登記與不動產登記在形式上有有相同之處，但在效力上又存在很大差別。相同之處在於：兩者都是由一定的國家機關應申請人的申請而為的；通過登記企業的內部情況和不動產自身的權利狀況得以公示；登記本身都是具有公法性質的行為；登記之後都將其作為事實來看待；都能夠起到避免第三人遭受損害並保護交易安全的作用。其效力的差別在於：商業登記在於把商人內部的一定事實向一般公眾公開，只是把已存在的事實向外宣布，僅有公示的作用，對於其中的物權實體權利不產生任何作用。而不動產登記無論是在登記對抗主義的國家如法國，還是在登記要件主義的國家如德國，都會產生物權變動根據的效力。不但發揮著對第三人的公示對抗效力，還同時發揮著決定當事人的不動產物權能否按照當事人的意思設立、變更與終止的作用。後者是不動產登記的積極作用。企業擔保權登記與不動產登記的物權對抗效力有相似之處，是商業登記中比較特殊的情形。但也有學者主張企業擔保權登記只不過是特殊的商業登記。

如人們在比較商業登記與不動產登記時所述，登記的作用在於把企業內部的一定事實向社會公開，只是把已成的事實向外宣布，所以商業登記沒有創設的效力。這是商業登記一般的效力。一般效力又分為積極的效力和消極的效力。消極的效力是指登記的事項在登記前，即使實際存在，也不得對抗善意第三人。其應在分支機構所在地登記的事項而未經登記的，同樣不得對抗善意第三人，僅可以對抗惡意第三人。《德國商法典》第15條第1款就作了這樣的規定：“在應登入商業登記簿的事實尚未登記和公告期間，在其事務上應對此種事實進行登記的人，不得以此事實對抗第三人，但此種事實為第三人所知的，不在此限。”《日本商法典》第12條也作了這樣的規定：“應登記的事項，非於登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖於登記及公告后，第三人因正當事由不知時，宜同。”例如，商人選任和解任經理人，在他們之間無論是否登記都可產生實體法上的效力，但沒有登記的不得對抗善意第三人。然而，登記義務人以外的登記當事人不得對抗善意第三人的情形則僅限於特定的範圍，如新的董事在未登記時，不得對抗其代表董事的地位；轉讓商號而未登記的轉讓人，不得拒絕承擔受讓人因營業產生的債務。登記的積極效力是關於登記后的效力，登記后當事人可以就登記事項對抗第三人，不論惡意第三人還是善意第三人均可對抗。法律上通常推定第三人在登記后已經知道該登記事項。但第三人確有正當的理由不知道該登記事項的，登記當事人仍然不能對抗第三人。這時第三人負有舉證責任。對於對抗的正當事由應當作嚴格限制，否則有損登記的公示作用。應僅限於因交通斷絕所致的不能查閱登記簿，因天災登記機關停止辦公等客觀上的屬不可抗力的事由。意外事件和第三人的主觀事由如生病、出差等不能作為對抗的正當事由。登記的效力範圍體現在以下幾個方面：在存在總店與分店的情形，絕對登記事項若僅在總店登記的則不得對抗在分店交易的第三人；登記的效力不僅及於交易行為本身，而且當然適用於與交易行為相關的違法行為和不當得利；對於公司地址的登記還會產生訴訟管轄權、債務履行地、訴訟文書的送達、法律的適用等效力。

對於特殊事項的登記，是商法在一般效力之外又賦予的特殊效力，即通過登記能明確一定的事實和法律關係。商業登記通常只有公示的效力，因為在登記前相關的事實和法律關係已經存在。但是，登記還會產生一些特殊的效力，這種登記有的會產生新的法律關係，有的會使其受到有力的保護。第一，排他的效力。如商號一經登記就會在地域上產生獨佔使用權和專用權，另外還可以防止不正當競爭行為。如《日本商法典》第19條規定：“在同一市鎮村內，不得經營同一營業，而登記他人已登記的商號。”第20條規定：“已登記商號者，對於以不正當競爭為目的使用同一或類似商號者，可以請求其停止使用該商號。但是，這種請求不妨礙損害賠償請求權。在同一市鎮村內，因經營同一營業而使用他人已登記的商號者，推定其為以不正當競爭目的而使用者。”商號的轉讓具有對抗效力。第24條第2款：“商號的轉讓，非經登記，不得以之對抗善意第三人。”

第二，創設的效力。商業登記通常只具有確認與公示的效力，但是特定的商業登記能產生創設新的法律關係的效果，這就是商業登記的創設效力。公司的設立登記具有典型的設立效力。公司經過一系列的設立程序，包括制定和修改公司章程、召開創立大會、選舉公司機關等，公司實質上已經形成，但只有辦理登記手續之後，公司的法人主體資格方得到法律的承認。公司設立登記有兩個特點：在準則主義制度下，設立公司只要具備公司法所規定的要件，登記機關即應登記，因而登記機關只進行形式審查；這種創設效力不是確認已經成立的公司，而是創設一個具有法人資格的公司。再如公司的合併、分立等也會產生創設新的法律關係的效力，屬商業登記的特殊效力。

商業登記制度的價值，有助於商業登記法律規範、原則、制度的優化選擇，以充分保持立法的科學性合理性，使立法最大化的增進商業活動的繁榮。

首先，商業登記制度有助於促成交易的安全實現，各國的商業登記制度均堅持公示主義，維護交易安全。所謂公示主義是指交易當事人應當將與營業有關，且與利害關係人有重大關係的事實加以公告通知，才能發生法律上的效力。各國商業登記制度的要求商業登記必須公告，否則不得對抗善意第三人，如德國《商法典》規定：如果因登記事項已經登記並已公示，該事項則對第三人生效。但是，如果登記事項公布之後15天內，他既不知道，也無責任必須知道該登記事項。那麼，該登記事項對其不發生效力，當然未登記事項或未公布事項不具有對抗第三人的效力存在一定的前提條件：針對第三人的作為必須涉及到具體的應登記事項，該事項必須未登記，至少未公布；第三人必須不知情。另一方面，商業登記還對各種違法行為規定了嚴格的責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任，這既是維護商業登記制度的重要保障，也反映了商業登記制度體現的保障交易安全的理念。

其次，商業登記制度有利於增進效率，雖然商業登記要求商事主體在從事商事活動前需登記，並應在實體上達到登記內容的要求，這在某種程度上增進了商事主體，以及商業登記機關的成本支出，但經過登記和公告的商事主體的各項信息，對交易相對人而言則意味著交易成本的降低。交易成本高就是因為信息不完全造成的，其中有關交易對方的各種信息，如資信能力等都是極為重要的，有時由於市場主體的有力的特性，他們可能不擇手段的實現交易，故意的隱瞞相關信息，或欺騙對方當事人，這樣，或是增加了交易對方了解相關信息的成本，或是增加了整個社會的成本，而商業登記制度要求商事主體將設立、出資履行、組織變更、合併、增減出資、解散等信息進行登記，顯然有助於相關交易主體獲取信息，大大降低了相關主體為調查這些信息而支付的成本，也為商事主體迅速地作出交易決策，降低風險創造了條件。

我國現行的商業登記制度過於分散；過於強調交易安全，忽視了效率；過於強調登記機關的職權性，對於商業登記價值的實現有重大的影響。因此，應建立新的體系完整的，適應當前國情的商業登記制度。

商業登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的商業登記實體法和程序法，我們仍然不能達到目標。商業登記改革最核心問題是法律設定。考慮商業登記的法律設定，需要特別研究明確以下幾個重大問題：

1、確定企業的合法性是商事登記立法的實質目的。

商業登記管制，政府要付出行政成本，企業要付出管理成本，兩者共同導致社會總福利減少。那麼，為什麼大多數國家的政府仍要進行商業登記管制？商事登記立法的實質目的是通過登記保證企業的合法性。在市場經濟中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護企業、股東、債權人和交易相對人的合法權益，進而增加社會總福利。如果由此導致社會總福利增減的代數和是正數，商業登記管制就能夠得以存續。這是在現今世界放鬆政府管制的大趨勢下，商業登記管制能夠存在的理由。商事登記立法需要圍繞這一實質目的進行。

2、政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。

企業的合法性有兩種情況，一是靜態合法性，二是動態合法性。政府通過商事登記保證企業靜態合法性的方式是利用企業的設立、變更和註銷程序，這是政府強制管制的結果；保證企業動態合法性的主要方式是使用有關罰則“威脅”企業和控制企業的“信用”資源，這是政府和企業之間的博弈過程，博弈的均衡結果在於雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業的直接利益和利用控制企業信用等級增減企業的潛在利益。當前企業虛假登記和登記后違反登記法規的問題較多，一個重要原因在於目前商業登記管理的法律法規沒有從博弈的角度去設定罰則（控制企業直接利益），更沒有對企業信用等級進行控制的條款（控制企業潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結果是不理想的。

3、企業合法性的法律標準——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。

確定企業的合法性標準十分重要，因為這個標準是一條企業是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業合法性界線都將產生不良後果。一般地講，企業合法性界限過高會人為製造“不合法”，而我們現在的問題主要是企業合法性界限過高，例如對註冊資本規定等。劃定企業合法性界線的根本標準在於市場經濟的客觀需求。或者說商事登記立法的第一著眼點不是法學理論，而應是經濟生活和經濟規律，控制經濟的法律不應脫離經濟生活和違背經濟規律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點直接決定了我們能否立出“好法”。把握市場經濟的客觀需求，有兩個需要注意的比例關係，一個是人的經營權、發展權和企業合法性標準的比例。經營權，發展權的量和一個社會的經濟發展程度是正比例關係，經濟發展社會發展人們享有經營權、發展權的水平就會高，因而商業登記的合法性標準就應當低；第二個是社會的道德水準和企業合法性標準的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴張私權利，就意味著公權力的收縮，但是在現階段或者說一個相當長的時期內，要保障公民的權利，還必須依靠一定量的國家權力來保障。後面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據距離的遠近自己到自動售票機上買票。

4、必須考慮到工商行政管理人員的經濟人特性，恰當地規定登記條件，並且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預期的責任。在商業登記管制中，企業出現違法行為應當認為是企業自己的事，企業應當為此而承擔責任。如果法律的規定隱含著連帶和追究工商管理部門的責任，工商管理部門必然對此作出預期反映，太多的責任一定會導致對企業作出太多的限制，企業登記效率大大降低，借權力尋租以求得利益平衡的現象就會大量增加。依照《公司法》第十九條的規定，設立有限責任公司的條件有5項。《公司登記管理條例》第十七條把這5項條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由於大多數“公司住所”是租賃的，往往登記機關認為光有合同還不行，還需要房主的營業執照複印件（還需要加蓋發照工商局的印章），還需要房主的房產證複印件（是否需要加蓋房產部門的印章？）。於是，書面文件（九）實際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規規定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規又沒有指明這個證明確切的是指什麼，顯然執行者可以理解這個規定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當事人意思的真實表示。營業執照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如註冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業登記手續呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規並沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中並沒有解決這個問題。可從另一個角度講，公務員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數負責企業登記的人員都有。從“經濟人”的角度講，公務員追求效用最大化確也無可非議。以上例子還會導致這樣一個結果，就是社會對政府的預期不樂觀，政府說話沒準，不講信譽，從而助長了企業的投機心理，惡性循環的結果是社會總體信譽降低。社會信譽降低又加劇了虛假登記行為。

從根本上說，轉變政府職能，簡化企業註冊條件，變企業登記工作大包大攬的管製為企業作為民事主體自身為社會負責，實現《民法通則》對企業法人的規定性要求，企業真正成為獨立承擔民事責任的主體，以及嚴厲懲處虛假申請（包括已經登記的企業又被發現是虛假的）行為是解決問題的最終途徑。