無單放貨

正常情況下，無正本提單放貨是由於押匯、結匯費時較長，或裝卸港之間距離較短，正本提單不能在船舶抵卸貨港之前轉到收貨人手中，收貨人憑副本提單加保函向承運人提貨。

無單放貨發生在國際貨物運輸中負有承運義務的船東/承運人和提單持有人之間。船東/承運人簽發了裝船提單，不僅是與提單持有人之間運輸合同的證明，而且也是承運人收到貨物或者貨物已裝船的證明和在目的港保證據以交付貨物憑證。承運人必須把貨物安全運到目的港並正確交貨，才是其履行運輸合同。但在船速提高、短航或提單轉讓過程延遲的情況下，貨物一般先於提單到達目的港，嚴格憑單放貨會導致壓貨、壓船、壓倉、壓港，將造成嚴重的經濟損失以及被強制拍賣或沒收的危險時，船東/承運人或其代理人往往被無正本提單的收貨人或說服或擔保提取了貨物。據悉，在當今國際貨物運輸中，承運人無單放貨已成為承運人交付貨物的主要形式。

一 關於無單放貨的性質有很大爭論，本文認為無正本提單放貨屬於違約和侵權的競合。一方面，承運人簽發提單，不僅是收到承運貨物的證據，同時與提單持有人形成運輸合同，承運人必須把貨物安全送到目的港並正確交貨，才屬完全履行運輸合同；而無單放貨，承運人在未提交正本提單的情況下交貨給收貨人，未履行正確交貨的義務，應屬違反提單所體現的運輸合同義務。另一方面，無單放貨也侵犯了正本提單持有人對提單項下貨物享有的物權。對於賣方，其享有貨物所有權，若買方不付款贖單，貨物所有權並未轉移，賣方對其貨物享有中途停運權和處分權；對於質押銀行，其享有對貨物的擔保物權，提單成為買賣合同貨款的擔保憑證，若買方不付款，銀行有權對提單項下貨物行使留置權。因此，承運人將貨物交給無正本提單的收貨人，將損害賣方或銀行對於貨物享有的合法權利，不但違反運輸合同中應有的交貨義務，同時也構成侵權。正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.[1959]一案中指出："航運公司沒有將貨物交付給對此票貨物享有權利的人，他將因此而負擔違約責任。如果他沒有憑正本提單付貨而將貨物交付予無權享有此票貨物的人，他將因此而負有債權之責。" 4

二 無單放貨是否屬違法行為？有人認為，將無單放貨認定為"違法行為"是不正確的，理由是根據提單上對收貨人的記載交付貨物，僅是承運人的合同義務，是一種保證責任，不是法律上的強制性規定；《海商法》第95條對於"租約併入條款"的肯定，也就肯定了承租雙方如在卸貨港不一定憑正本提單交付的約定；如果將無正本提單交貨認定為違法行為，根據我國《擔保法》規定，對該違法行為進行的擔保應為無效，但這類擔保在司法實踐中卻得到普遍認可，我國國內有關部門也曾制定了允許一定情況下副本提單加擔保提貨的文件5。

本文認為無單放貨確屬違法行為。首先，《海商法》第71條明確規定，提單是"承運人保證據以交付貨物的單證"，憑單放貨是一項法定義務，也是各國接受和公認的國際貿易慣例，第71條並未賦予當事人選擇的權利，因此，即使承運人與託運人在租約中約定可不憑正本提單交貨，也會因違反第四章的強制性規定而被確認無效，根本不適用於第95條"租約併入條款"的情況。其次，1983年下發的允許以副本提單加保函提貨的國務院文件不僅在法律上難以找到依據(僅是起協調作用的規範性文件，只能對國內船舶及與此有關的專業部門發揮協調作用，對國外當事人不能構成任何法律約束力)，而且在實踐中也容易產生許多消極作用(該文件的確為解決疏港問題起到了一定作用，但也使無單提貨現象日趨嚴重，常常出現承運人憑副本提單加保函交貨后，又出現了正本提單持有人要求承運人交貨，使承運人無所適從，常常發生糾紛，導致當事人的經濟損失)6。

至於無單放貨屬違法行為而無單放貨保函卻有效的"悖論"，在於無單放貨保函並不是擔保無單放貨本身，而是擔保無單放貨后承運人對無單提貨人的請求權的實現；無單放貨保函擔保的主債不是承運人和提單持有人之間的合同或侵權之債，而是承運人對無單提貨人的債權關係。認為無單放貨保函產生於一種無效民事行為——無單放貨行為，因而保函無效的觀點，混淆了上述兩種債的關係，混淆了債的效力(承運人對無單提貨人之債權)與債的發生的原因(無單放貨)的效力二者的區別。就是說，無單放貨保函擔保的主債是承運人與無單提貨人之間的不當得利之債，該債權債務關係受法律保護7，而不是無單放貨這一本身違法的行為，上述觀點以為保函擔保無單放貨而擔保有效，從而反推無單放貨本身不屬違法，顯然是站不住腳的。若保函無效，無單放貨的承運人對無單提貨人的請求權無法實現；保函有效，承運人也不能以此對抗正本提單持有人，保函的效力不影響無單放貨違法的性質，承運人仍需對無單放貨行為本身承擔責任。

隨著航海技術和貿易的發展，專門從事運輸的承運人出現，開始和貿易商人相分離；提單這種工具應運而生，並逐步完善成現在的單證交易，承運人在目的港只能向單證持有人放貨，提單也是收貨人向承運人提貨的必不可少的憑證1。

依照國際貿易慣例，承運人只能在收貨人提交全套正本提單后交付貨物；航運界一項基本原則是，承運人在交付貨物之前如果沒有收到任何第三方對將交付的貨物聲明物權的通知，他有權且也有義務將貨物交付予向其出示正本提單者，如果此人即是託運人、收貨人或被背書人的話。這意味著：

(1)正本提單持有人對提單項下貨物有佔有權，承運人必須將其承運的貨物交給正本提單持有人。

(2)正本提單持有人才享有要求承運人交付貨物的權利。

(3)承運人必須僅在提交提單時才交付貨物，否則要對不當交貨之前或其後善意支付對價購買提單的任何人負責3。

然而在國際貿易實踐中，由於航速提高、較短航次或提單轉讓過程延遲的情況下，貨物一般先於提單抵達目的港，嚴格憑單放貨可能導致壓貨、壓船、壓艙、壓港，不僅不利於生產流通，還將造成嚴重經濟損失，以及面臨被強制拍賣或沒收的危險，承運人往往被無正本提單的收貨人說服或憑副本提單加擔保交付貨物。

目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議：

1、使用海運單：海運單是證明海上運輸貨物由承運人接管或裝船，且承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流轉的書面運輸單證。由於海運單不可流通，不代表貨物所有權，從而防止了提單在流通轉讓中可能出現的欺詐，同時減免了流通過程，使收貨人能即時提貨，適應當前船速快，單證跟不上的現實，從而解決了由此而產生的無單放貨問題。

2、採用電子提單：它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規則”第9條規定：“……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨。”

3、出口方企業盡量簽訂CIF或CFR合同：2001年2月對外貿易經濟合作部發布了《關於規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

基於提單，至少產生兩種法律關係：提單物權關係，即提單持有人對提單及其項下貨物的支配關係；提單債權關係，即承運人和提單持有人之間基於提單而產生的直接權利義務關係，也就是運輸合同中的權義關係。因而無單放貨兼具違約和侵權的性質，這也是其責任承擔的理論基礎。

一責任承擔的總的原則是：承運人對無單放貨承擔全部責任，只要沒有免責事由，應負損害賠償責任而不論主觀上有無過錯。這是英美法中的嚴格責任，也為各國法律和實踐所認可，在無單放貨的責任歸屬問題上，承運人適用嚴格責任已成為各國普遍適用的慣例。

二無單放貨，只要無免責事由，承運人就應該對此承擔全部責任；由於無單放貨既違反了運輸合同正確交貨的義務，又侵犯了提單所表彰的物權，因而無單放貨的責任也是違約責任與侵權責任的競合，提單持有人既可提起侵權之訴，也可選擇違約之訴。我國《海商法》及海牙、維斯比規則均規定，不論以合同或侵權起訴承運人，一律同等對待。

⒈承運人可否享受合同中責任限制等條款的保護?

我國以往海事司法實踐中，法院在許多案件的處理上都認為：根據國際慣例，無正本提單付貨是根本違約，承運人不得享受提單中免責、責任限制條款的保護。但英國上議院在Photo Production Ltd V.Securicor transport Ltd[1980]中已經推翻了無單交貨屬根本違約，從而不享受責任限制的原則。Diplock大法官指出：根本違約僅是一種毀約，其法律後果與違反合同中的條件條款相同，即受害方有權選擇解除合同，至於違約方是否可以享受免責和單位責任等條款的保護，完全取決於對這些條款的解釋12.這個指導性的判決被以後的判決所遵從，自1980年以後，英國法院處理無單交貨並不絕對剝奪其依合同條款享有的責任限制的保護，除非此種條款在法律上被認定無效。反觀我國海事司法實踐，此種做法殊值借鑒，一方面肯定承運人承擔全部責任，另一方面並不排斥當事人關於責任減免的約定，充分尊重意思自治。我國現行《合同法》吸收了根本違約制度，無單放貨可歸於此種嚴重的違約行為，因其嚴重影響訂立合同時期望的經濟利益，致使合同目的不能實現，守約方有權解約並要求賠償，但違約責任認定應首先看合同中免責等條款的約定，若不違背法律則應予以適用；若無類似約定，則遵從法律規定。因此，對於無單放貨提起的違約之訴，雖然由於承運人大都出於“故意或明知可能造成損失”而為，按《海商法》第59條規定，喪失援引《海商法》第56或57條限制賠償責任的規定的權利；但當事人在合同另有規定的，即事先約定在承運人故意而為時仍享有某些責任限制，本文認為應尊重當事人真實意思表示，首先適用合同中於責任限制的特殊規定。

但是，對無單放貨提起的侵權之訴，承運人能否也享受責任限制？根據《海商法》第58條，如果無單放貨造成的損失屬於本法58條所指“貨物滅失”，則不論海事請求人是否為合同一方，即使承運人與索賠方之間無運輸合同關係，承運人仍可援用海商法關於承運人的抗辯理由和限制賠償責任的規定。但是，依《海商法》第59條，承運人無單放貨多屬“故意或明知可能造成損失”的行為，大都喪失依本法享受責任限制的權利，而且不同於合同之訴，侵權之訴中的承運人並無另行約定限責的可能。然合同之訴中當事人關於責任限制的另行約定僅是理論意義上的可能性，無單放貨的責任範圍，無論是在違約或侵權，基本是相同的

⒉違約之訴的優越性

對於無單放貨，多數國家法律和司法活動表明，允許當事人選擇依何行訴。英國法允許當事人選擇，甚至允許同時以兩個理由起訴，但承運人仍按合同規定承擔責任。一些大陸法系國家(包括法國)已經允許請求人在合同之訴和侵權之訴間進行選擇。《海牙規則》和《維斯比規則》都已承認據侵權行為和合同提起訴訟的權利14.而依我國民法理論和司法實踐，違約訴訟和侵權訴訟競合時，允許當事人選擇起訴。但大多數當事人傾向於違約之訴，因為它比侵權之訴更具優越性：

⑴比起侵權之訴，違約之訴的收貨人的舉證責任更輕。

⑵侵權之責存在的前提在於索賠方在侵權行為發生時必須享有其所主張的被侵犯的權利。英國上議院在The Aliakmon[1986]一案中重申在損害發生之時，索賠方若無物權則不可能得到賠償的原則15.只有在貨物發生滅失或損壞時提單持有人是貨物所有人或合法佔有人，才能提起侵權之訴，而這對收貨人、提單持有人是不利的。

⑶侵權訴訟中當事人的純經濟損失(即間接損失)得不到賠償，而依違約訴訟，賠償範圍可以包括如市價損失之類的純經濟損失，更有利於保護收貨人的利益。

一般情況下，只要出現無單放貨行為，即會違反憑正本提單交付貨物的合同義務，同時也侵犯了合法的提單持有人對提單項下貨物的物權，造成損失，承運人應承擔責任進行賠償。然而在基本原則之外，有時儘管出現無單放貨的事實，但因某些特定事由的存在，即可阻卻無單放貨的違法性，不產生相應的責任問題。這些免責事由大致分析如下：

1.地方法規、習慣作法。如果貨物交付地的法律要求貨物在無正本提單的情況下也必須交付，那麼船長對無正本提單交貨將不負責任。同樣，如果港口的習慣作法是貨物在不出示正本提單時就應交付，那麼船東也不必對錯誤交貨負責。然而，這習慣作法必須是嚴格意義上的，必須合理、明確、與合同相符、被廣泛接受，並不和法律相抵觸。但應將港口習慣作法與實踐作法嚴格區別，符合"實踐作法"並不足以保護船東16。

2.提單喪失物權憑證功能，可以免除承運人無單放貨責任。在"粵海電子有限公司訴招商局倉碼運輸有限公司等無正本提單交貨提貨糾紛案"中，提單已經喪失了物權功能，提單持有人已與提貨人就提單項下貨物所有權的轉移做出了明確約定，其所有權已轉移給了提貨人，提單持有人雖持有提單，但不具有對提單項下貨物的所有權17。2000年8月11日最高院在回復福建省高院並抄送廈門海事法院的司法解釋中也表明，福建省東海經貿股份有限公司訴韓國雙龍船務公司、中國福州外輪代理公司提單糾紛一案中，提單持有人與提貨人、託運人簽訂補充協議重新取得了提單項下貨物的佔有權，並從中收取了部分款項，致使提單失去了擔保物權憑證的效力。故福建省東海經貿公司喪失了因無單放貨向承運人索賠提單項下貨款的權利。而在"義大利勞民銀行"案[1991]中，法院判定提單已喪失物權憑證功能，故持有人也無權請求承運人將貨物交付於他18。

3.如果承運人不知真正所有權人的請求而將貨物交付給提單持有人，在盡了適當謹慎檢查提單真實性的義務19后，承運人得解除責任；另一方面，如果承運人將貨物交付給真正所有權人而未收回提單，則不受提單善意購買人的追償20。

4.提單持有人承認。依我國司法實踐，賣方雖持有提單，但認同無單放貨行為並確認買方提貨的合法性，則意味著賣方放棄依提單主張貨物所有權的權利，賣方不得據提單主張其權利，從而承運人無單交貨責任消滅。這在英美衡平法上叫做"棄權/禁止翻供"，棄權(waiver)是一方對合約權利的明確放棄；禁止翻供(Promissory estoppel/equitable estoppel),Lord Denning在其《法律的訓誡》中將其解釋為："當一人以他的言論或行為已使另一個人相信，按照他的言論或行為辦事是安全的——而且的確是按照他的言論或行為辦了事——的時候，就不能允許這個人對他說的話或所做的行為反悔，即使這樣做對他是不公平的也應如此。"廣州海事法院在審理"安鵬有限公司訴廣州遠洋運輸公司等無全套正本提單放貨糾紛案"[1990]時認為原告未主張提貨，反而電詢邁然有限公司是否收到貨，且在得知後者已提貨后未提出異議，並同意後者延期付款的請求，判定原告行為構成對邁然公司無正本提單提貨的認同，因此對原告向被告(承運人)的索賠請求不予支持，承運人無單放貨的責任得以消滅。

5.提單遺失、被盜、滅失或因金融上的原因未能得到提單，提貨人如能證明他是提單受讓人，而且對正本提單去向做出滿意解釋，承運人有權將貨物交給提貨人，但一般應經法院公示催告程序后憑擔保提貨21。此種情況似乎也可視作經公示催告程序后，相關權利人若不主張權利，即可視作"承認"或提單已喪失物權憑證功能，因而免除承運人無單放貨責任。

1.記名提單是否免除憑正單提單交貨義務?

Lord Diplock在Barclays Bank Ltd.V.Commissioners of Customs and Excise[1963]1 LLR 81一案中曾說，"船東在沒有收到正本提單情況下，沒有義務把貨物交給任何人，即使是記名的收貨人也是如此。在沒有正本提單時，除非能做出合理解釋，船東有權佔有貨物，如果船東交付了貨物，那麼當提貨人不是真正的貨主時，船東將對此負責。"22

我國《海商法》第71條在強制規定承運人憑單交貨的義務時，並未將記名提單排除在外，記名提單下的承運人同樣負有憑單交貨的義務。法律之所以要求承運人憑正本提單放貨，目的在於保證交貨對象正確，以及保護提單持有人依提單對貨物享有的權利，保障貿易合同履行以及履行不能時對賣方有效的救濟。記名提單情況下，承運人未憑正本提單向記名收貨人交付貨物，儘管交貨對象正確，但卻使賣方失去了收取貨款的保障，失去了對貨物的控制和處分的權利。因此，即使是記名提單，不憑正本提單放貨同樣可能侵犯賣方依據提單享有的物權，也為買方逃避付款義務提供了機會；記名提單不是憑正本提單放貨的例外。廣州海事法院在"萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案"中，以及青島海事法院在"萊蕪艾史迪生化有限公司訴海程邦達國際貨運代理有限公司無單放貨糾紛案"中，均確認記名提單的承運人仍應憑正本提單交付貨物的原則。

2.副本提單加保函放貨

雖然憑正本提單放貨是承運人一項嚴格的義務，若輕易放貨可能導致承運人面臨託運人、提單持有人或銀行索賠，但實際情況紛繁複雜，過分強調憑正本提單交貨可能導致嚴重後果：有時除非立即通知第三方並立即得到答覆，堅持憑單放貨，承運人將不得不遭受某些損失，如承擔船期損失、倉儲費用等；雖然無正本提單時，船東拒絕卸貨而引起的滯期費，在法律上通常可以索賠，但船東不能因延滯而獲利，或多或少會造受損失，至少訴訟費用無法索賠。如果延滯持續，將形成雪球效應，可能錯過下一個租船合同的受載日和解約日，或是允諾了一個日期作為下一個準備裝載日但無法履行諾言23。因此實踐中承運人往往採用一些變通做法，若提貨人出示副本提單同時提供信譽良好的、妥切的保函(即銀行或其他機構出具，保證承擔承運人因無單放貨而產生的一切賠償責任；並保證收貨人收到正本提單后即刻交還承運人)，承運人幾乎都會接受，即憑提貨人出示的副本提單加擔保放貨。日、英、台灣地區法律都承認擔保提貨，並且也為各國商業習慣所認可。

我國司法實踐中也對不屬欺詐性質的無單放貨保函予以認可(保函擔保的主債是承運人與無單提貨人之間的不當得利之債，只要不違反公序良俗，如惡意串通、欺詐第三人，其債權債務關係受法律保護24)。只有在承運人明知或理應知道提貨人有惡意時，或明知提貨人為非收貨人仍允許其憑擔保提貨，才認定承運人構成對賣方欺詐，保函無效。

然而，承認保函效力並非承認承運人可因此免除無單放貨之責，憑正本提單放貨仍是其基本義務，保函有無效力都僅在承運人、保證人以及提貨人之間發生作用，絕不及於包括正本提單持有人在內的第三人。無論保函效力如何，都不能免除承運人對正本提單合法持有人的法律責任。廣州海事法院在"德都"輪無正本提單付貨糾紛案的判決中採納了此種觀點，認為承運人違反憑正本提單交付貨物這一國際航運界、貿易界普遍接受的慣例，給提單持有人造成經濟損失，應負賠償責任。承運人接受保函交付貨物並不能免除其對提單持有人應負的責任。提貨保函實質上是提貨人和承運人之間的一種保證賠償協議（Letter of Indemnity），只能約束保函的當事人，不能以保函對抗包括提單持有人在內的第三人，當提單持有人憑正本提單向承運人主張權利時，承運人應予賠償，然後根據保函效力確定能否從出具保函者處得到補償25。此案重申憑正本提單放貨的基本原則，對無單放貨保函的處理有很大的代表性。可見，憑副本提單加保函放貨並非承運人的免責事由，不能將保函效力與承運人責任混為一談。