違章建築

建築物，是指運用各種材料生產出來的具有各種使用價值的建築物、構築物，是人可以在其中進行生活或生產活動的、固定於土地之上的房屋或其他場所，如住宅、辦公樓、廠房、庫房等。

違章建築，是指在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或違反建築工程規劃許可證的規定建設的，或採取欺騙手段騙取批准而佔地新建、擴建和改建的建築物。

國家沒有統一的定義，各地方政府則有明確的規定。一般是指未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證核定的相關內容建設的建築。違章建築主要包括：

⑴未申請或申請未獲得批准，並未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證而建成的建築物；

⑵擅自改變建設工程規劃許可證的規定建成的建築物；

⑶擅自改變了使用性質建成的建築物；

⑷臨時建築建設后超過有效期未拆除成為永久性建築的建築物；

（5）通過偽造相關材料向主管部門騙取許可證而建成的建築物。

有一種觀點認為，所謂違章建築，是指未經主管部門的許可而擅自動工興建的各種建築物和構築物。然而這種觀點雖有一定的道理，但是並不盡科學，其並沒有指明“違章建築”中所謂“違章”的本質，只是一個籠統表面的定義，容易在指導實務中出現差錯。這個將在後面論及，這裡暫不做具體討論！

違章建築依其“違章”的程度不同，有各種不同的情況。從表面上看違章建築建築人有無土地使用權上說，違章建築大體上可以分為兩種：一是建築人未取得土地使用權，因而也無法取得建築許可證；二是在自己取得土地使用權的土地上建造違章建築物，即雖有利用該建築物佔有範圍內的土地建造房屋等建築物的權利，但未經取得建築許可證而擅自建設的建築。

最近一段時間，被網民稱為“長春最誇張違章建築”的長春中海萊茵東郡小區D6棟2903室的違章建築拆除工作正在緊張地進行中。然而，令人沒想到的是，就在拆除工作過半之際，在這座大樓附近的一個小區短短几天竟然冒出了7處新的違章建築。當地執法部門表示，這些“違章建築群”也必須拆除，並於日前採取了行動。

香港行政長官梁振英近日發表14頁書面聲明交代其山頂物業違建事件，更親口向香港市民致歉，但表示自己在整 件事過程中，開誠布公，沒有隱瞞，也沒有誠信問題。書面聲明是否已經全面交代事件，各方反應不一，立法會已經邀請梁振英親自到立法會交代事件，立法會主席曾鈺成表示，面對議員，親自說明，回答問題，可以消除大家的一些質疑。

據報道，湖南省屬國有控股上市公司華天酒店以建設群眾體育綠地公園、溫泉住宅的名義，正頂風違規建設兩個18洞的高爾夫球場以及約800棟獨棟別墅。記者採訪到的鎮、縣、市、省四級相關執法部門官員卻無一正視這一嚴重違規項目，紛紛替其開脫。寧鄉縣國土局局長肖慶喜更是稱：這個項目是領導定的，我們也沒辦法。

據悉，位於南京河西萬達廣場南側的“萬達天幕”，被曝是南京史上最奢華的違建。該建築竟然蓋在一條名 為“福園路”的市政路上，使這條四車道的市政路成了斷頭路，對周邊居民出行形成巨大障礙。

沒有報建沒有施工許可證，兩三天建一層，已經建成15層高樓，嚴重影響了周圍群眾的生活和休息……12月4日上午，虎門鎮龍眼社區2幢在建的15 層居民住宅樓施工工地被責令強制拆除，且一直附著在該違章建築上、15層樓高的多個提升架被強制拆除。

上午9時，海口美蘭區出動兩輛炮機，對上賢（沙亮）棚改片區範圍內的編號為CJ67的兩層違法建築予以拆除。當兩輛炮機砸向2樓的樓板時，整個樓板像散了架似的，噼里啪啦地倒了下去。令人意想不到的是，在樓房倒下去的瞬間，從樓板夾縫裡揚起片片白色物體。現場人員驚訝地發現，這塊樓板竟然是用鐵絲包夾著大約七八厘米厚的白色泡沫，然後再澆築上混凝土製成的。

在武漢東湖高新技術開發區光谷八小對面的荷葉山上，近20棟別墅破壞山體，依山而建。而這樣大規模的建築群，竟是手續不全、明目張膽的違章建築。該建築遭到附近居民四處檢舉，今年7月武漢電視問政，也曾有市民提出質疑。城管部門表示，將儘快拆除，卻遲遲不見動靜……

南湖事件

據悉，武漢市市治庸辦、市紀委、市長專線辦公室等多次深入調查，但投訴方都不願“現身”。記者從武漢市市長專線獲悉，從9月以來，幾乎每天都有市民投訴武昌區南湖花園金千秋庄別墅17棟住戶違章建房。這些來電前前後後持續了3個多月，最高峰時一天有20多個投訴電話。

2012年8月，湖北黃岡蘄春縣有人致電本報，有開發商在村裡佔用農田大搞違法建設，沒有資質的開發商竟然在村裡建起了29棟別墅對外出售。記者前往蘄春調查得知，這個鄂東小縣城，目前城區房價每平方米已達3000元以上。伴隨著高房價的是，當地出現一些違法用地、違法建設現象。目前，該縣就此展開集中專項整治，當地公檢法機關，依法刑事拘留8人，轉捕5人，判刑1人，雷霆行動，在蘄春當地引起不小的震動。

2019年2月25日，中國發展網記者在湖北武穴市採訪了解到，該市梅川鎮政府所在地主要街道上均有大量違建房，違建成風政府以罰代法。面對記者採訪，該鎮政府及相關部門工作人員卻三緘其口，諱莫如深。3月12日，記者將上述問題向該鎮黨委書記徐忠進行了通報並要求儘快回復。然而截止3月20日，記者也沒有接到該鎮任何聯繫和回復。

2010年7月17日，湖北恩施州鶴峰縣一村民在河道里建起7層高樓房，嚴重威脅行洪泄洪的安全，被網友稱為“湖北最牛違章建築”。記者了解到，當地政府已向房主張某下發了自行拆遷通知書，如果到本月25日，張某還沒有自行拆除，政府將強制拆除。

南京事件

南京潤楊煤炭有限公司位於南京湯銅路邊上，10年時間先後蓋起了近4000平方米的建築，湯山街道城管中隊 定定是違建，要對此處建築依法進行強拆，該公司老闆楊某堅持要近6000萬的拆遷補償款。11月月19日，執法人員對該公司建築拆除時，結果遭到一伙人毆打，4名拆違隊員不同程度受傷入院治療至今。

深圳事件

若深圳南山“最牛”違建執法隊眼皮底下又開工(詳見南都昨日報道)，昨日依然頂風搶建，查違部門稱準備下周一對違法建築予以拆除，這意味著，南山最牛違建還要牛兩天。市人大代表楊勤表示，高壓查違是鐵律，試問政府公信力究竟何在？

三亞事件

12月19日，三亞市河東區管委會與三亞市綜合執法局等多部門出動9輛炮機，聯合對東岸村建築面積為28819.5平方米的20棟違章建築實施強制拆 除。不想在前往拆違地點的路上，村民為阻撓執法人員工作，在路上點火、挖坑。而在挖坑地點的前方還設有5輛解放牌貨車擋路。

廣州事件

事發太和鎮桐林別墅小區。從今年4月起投訴都有回復 但大樓卻越建越高直至建成。近日，廣州白雲區太和鎮桐林別墅小區的業主報料稱，本來用於建設小區幼兒園、管理處的小區配套用地，多年來都沒按規劃進行建設。今年初，小區的開發商卻不按照原有規劃，在該地塊建起了高層住宅。

信陽事件

“原來太陽一出來，陽光就照到我家來了，現在快到12點了也沒見到陽光。”12月6日，家住信陽市的董先生 向記者反映，在他家房子東側不到10米處新建了兩座7層樓(如圖)。由於樓房之間距離太近，使得原來居住在該處的10多戶居民通風采光受到極大影響。當地居民與開發商協商多次未果。

延安市規劃局對面蓋起違法建築的地方，屬於延安市區棗園路風情街上的鎮陽崖、鄧家溝、下泛溝“三產”住宅項目和寶塔區棗園鎮石佛溝村的“三產”住宅項目。前項未取得建設用地規劃許可及建設工程規劃許可證，於2010年10月擅自動工；後項屬於未經規劃、國土部門批准而擅自動工，構成非法佔用土地違法行為。

2015年5月24日，重慶渝北區一住宅小區的21-22層之間的懸空露天陽台被業主私自改建成了房屋，房屋用玻璃和鋼材搭建，形成一間異形房屋，約6平方案，離地約66米，被市民稱為“最牛空中違建”。

2018年7月以來，“秦嶺違建別墅拆除”備受關注，有1194棟違建別墅被整治。從2014年5月到2018年7月，習近平總書記先後六次就“秦嶺違建”作出批示指示。這次拆違整治，由中紀委副書記徐令義擔任專項整治工作組組長。2019年1月9日，《一抓到底正風紀——秦嶺違建整治始末》播出，講述了秦嶺違建別墅整治的始末。

2019年2月18日，省委書記王東峰對媒體報道的石家莊“削山造地”建別墅問題作出批示，石家莊市連夜召開市委常委會(擴大)會議，專題研究貫徹落實意見和處置措施，並成立了由市委書記、市長擔任組長的聯合調查組，連夜進駐鹿泉區展開調查。調查處理結果將及時向社會公布。

2019年3月19日據中國之聲《新聞縱橫》報道，綠水青山就是金山銀山。但連日來，央廣新聞熱線收到實名舉報反映稱，在森林資源豐富的黑龍江牡丹江市，有人在張廣才嶺國有林區里，毀林削山挖湖建私家莊園，卻沒有任何審批手續。

記者實地調查發現，這座名為“曹園”的私人建築群，從2005年開始建設，總投資上億元，氣勢宏偉，規模驚人，至今仍不對外開放。牡丹江市國土部門曾三次作出拆除並罰款的行政處罰，最終都形同虛設，淪為“一紙空文”。國有林地上建起的私人莊園，仍屹立不倒。

有一種觀點

認為違章建築人對違章建築物享有所有權，即使其違反了法律法規的規定，未取得土地使用權或者未經過政府部門的許可，但其所有權的取得並不因為是違章建築而得全部否認，只是這種權利因為欠缺某些要素，所以應該是有瑕疵的所有權或者說不完全的所有權。然這種觀點對於所謂所有權的概念與意義有嚴重的曲解。所有權是一種全面的概括的佔有、使用、收益與處分的權利，是一種統一的支配力，並不是佔有、使用、收益與處分的各項權能的簡單的量的相加。黑格爾也說過：僅僅是部分的或暫時的歸我使用，以及部分的或暫時的歸我佔有，是與物本身的所有權有區別的。……所有權本質上是自由的，完整的所有權。從嚴格意義上講，不存在不完全的所有權或者有瑕疵的所有權一說，認為違章建築人對違章建築的享有有瑕疵的所有權也是不科學的。

另外一種觀點

認為，雖然違章建築人對違章建築不能享有所有權，但應該享有使用權。因為一般違章建築人建造房屋后自己都有使用，而且一般別人不得侵犯其對違章建築的佔有與使用。然而筆者認為這種觀點也是不正確的。梁慧星教授認為關於使用權能，也就是所有權中的使用權能，須將其與實際生活中的“使用”一語區別開來。所謂使用，是指依物的性能或用途對物加以利用。實際生活中物的使用人都是有使用權人，此為通常情形。但也有例外情況，那就是無權使用。而上面所認為違章建築人享有對違章建築的使用權的觀點，便是混淆了使用權能與現實生活中的“使用”一語，也是不正確的。

歸屬與利用

司法實踐中主要有以下幾種觀點：

⑴不動產說。即認為違章建築為不動產，建築人享有產權。

⑵動產所有權說。即認為作為違章建築整體，因其違法性，所有權及其他派生的權利不得承認，但構成違章建築的建築材料本身作為動產是合法的，因受法律的保護。

⑶佔有說。即認為建築人對違章建築的佔有，作為一種事實狀態受法律保護，除執法機關依法處理外，建築人可以對建築物可以自己佔有與一定的使用，禁止他人侵犯建築人對違章建築的佔有。依前面的分析，不動產說是不可取的，這裡不再做贅述。而動產所有權說雖然有一定的合理性，卻也有一定的缺憾，。這個將在後面的侵權索賠問題中具體討論。而筆者更贊同的是第三種觀點，佔有說符合物權法原理，是可取的。依通說認為，佔有是一種事實狀態，而非權利。“佔有是主體對於物基於佔有的意思進行控制的事實，佔有首先是對物的一種事實上的控制。……不管佔有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態形成就可以構成佔有。”佔有可以是有本權的佔有，也可以是無本權的佔有。而在建築人對違章建築物，雖不享有所有權（本權），但由於其實際的管理與控制，也形成了一種佔有，並受法律的保護，他人不得隨意侵犯。

違章建築拆遷問題

前面提到有一種觀點認為所謂違章建築就是指未經主管部門許可而擅自動工興建的各種建築物。筆者也批評了這種觀點的不科學性。因為在指導實務中，這種觀點將會引起很大的差錯。中國經濟時報就曾有一篇文章上指出：“違章建築”僅僅表示他的建築違反了地方政府（大多為城市規劃局）的相關規定而地方政府並非立法機關，政府文件僅僅是行政法規，而並非國家法律，而認定是否是公民的合法財產，是必須依照國家的相關法律為依據的。“該文有個觀點認為違章建築也是公民的合法財產，而既然是合法財產，便不得隨意沒收，當政府拆遷時，也得給予補償。該文的立足點就是筆者上面所說到的對”違章建築“的不科學定義。筆者認為違章建築並不是簡單的所謂未經相關主管部門的許可而動工興建的建築物，其本質上是違反了《土地管理法》、《城市規劃法》等相關法律法規的規定而建造的房屋及其設施。依據中國《民法通則》的財產所有權的取得需符合法律的明文規定的要求，違章建築並不能認為是合法財產，也不存在權利。如果依上文作者的觀點，如果違章建築的拆遷也需要補償，那對國家又會有怎樣的負擔，國家又是否需要為公民的非法行為所帶來的損失埋單？公民不但不會因為自己的違法活動而承擔責任，甚至還可以獲得補償利益，這是值得我們深思的。

專家點評

“產生違章建築的原因是多方面的，既有當事人的原因，也有行政機關的原因。而對於違章建築所要承擔的法律後果也不是唯一的，有沒收、限期拆除，也有罰款補辦手續的，而且沒收、限期拆除僅限於嚴重違反城市規劃的情形。行政主管部門沒有對違章建築作出沒收或拆除的決定，是其基於社會整體利益的考慮后綜合權衡作出的決策。那麼，其中相當多的違法建築還可以糾正，並於糾正後與合法建築一樣永久存續。即使在不能糾正的違法建築中，也還有相當部分屬於影響城市遠期規劃的，近期內還可以為人們所利用，不必立即拆除。在行政主管部門作出處理決定之前，我們無從知曉違章建築最終的命運。違章建築不僅是當事人的財產，也是整個社會的財富，在未拆除或被沒收之前，應當充分發揮其使用效能，認定合同有效更符合社會整體利益，也符合國家政策的意圖。”楊在明說。

隨著市場經濟的發展，房屋租賃合同糾紛日益增多，尤其是一些違章建築的租賃糾紛，有愈演愈烈的趨勢。而關於違章建築的租賃合同的效力問題，多有爭論。一種觀點認為違章建築的租賃合同應該是有效的，首先，中國合同法關於租賃合同的規定並沒有明確出租人應該是出租物的所有權人；其次，因為違章建築的建造人對建築的佔有，還可以附帶有使用，收益的權能，因而違章建築人也可以把建築物出租而獲得收益。但筆者認為這種觀點是不可取的。首先，雖然合同法沒有明確規定租賃合同中的出租人應該是所有權人，但《城市房地產管理法》第52條卻明文規定了租賃合同中出租人應該是出租物的所有權人，而且《城市房屋租賃管理辦法》以及一些地方性法規也都有明文規定違章建築不得出租。所以可以說，中國的立法例是不承認違章建築租賃合同的效力的。其次，從佔有方面來看，，按許多學者的解釋，羅馬法上的佔有隻是一種事實狀態，它是“一種使人可以充分處分物的，同物的事實關係，它同時要求具備作為主人處分的實際意圖。‘佔有’這個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實的控制。”而德國學者耶林也認為佔有不同於所有權，“所有權應由法律做出保障，佔有是通過事實關係來保障的。”所以說佔有並不是一種權利，也不可能衍生出使用與收益的權能，從使用角度看，與前面所說的，也只是一種事實狀態，是一種無權使用，與所有權之使用權能是不相同的，而所謂收益，因為沒有權利依據，也是一種不當得利。綜上所述，違章建築的租賃合同因為違反法律的強制規定應該是無效的。

但就目前中國的關大農村來看，很多農村為了發展經濟，積極招商引資辦廠，沒有經過任何規劃、報批、報建，建起了大量的廠房、工棚，表面上是以廠房出資他人（多為台商、港商）合作辦廠，實際上是出租廠房收取租金。從上面的縫隙來看，這樣的租賃行為是非法的，不應受法律的保護。然而現實中，農村集體收入很大一部分是靠這種違章建築出租獲得的，村民的分紅也就靠這一塊。不幸的是很多外商賺足了錢后，有的長期拖欠租金，有的逃跑了，有的甚至留下一身債務要集體來背。這種現象目前較突出，起訴到法院，法院又無法依法保護，村民怨氣大。法院處於一種兩難境地。一方面，不能明知是違法建築出租，也給予保護。另一方面，法院作為地方經濟秩序與經濟穩定的維護者，又不忍心看到村民受到巨大的經濟損失，而且因為法院的依法辦事導致村民對法院的工作的誤解，是任何法院工作者所不願看到的。對類似的案件，我們在審判實踐中究竟如何處理，似乎是困擾法院的一個難題。然而從宏觀的依法治國觀念來看，這類問題並不難處理，法院並不是簡單的地方經濟的維護者，而應該是整個社會秩序的維護者。只是在處理這類問題的手段與措施上，應該靈活、機動，應該對當事人曉之以禮、動之以情。另一方面，依法辦案對於遏制當前農村正盛的違章建築之風也是有很大好處的。

有一種觀點認為租金應該適當保護。即認為雖然租賃合同應該無效，但實際上承租人已租用了房屋或者場地，本著實事求是的原則，仍應給予一定的補償。而且因為租賃合同的無效不像買賣合同，可以返還，租賃是一種事實行為，租賃合同是一種繼續性合同，當宣告無效時也沒有朔及力，利益無法返還。在計算補償費標準時可以按照房管部門評定的租金標準計算。但筆者認為，不管採用何重計算方法，只要對於出租人的租金要求予以了支持，就是等於承認了違章建築租賃合同的效力，承認了違章建築的合法性。從本質上說，違章建築租賃合同中的出租人並不是所有權人，其也不享有租金的請求權。這是違章建築的租賃合同不同於一般租賃合同的地方。違章建築的租賃合同是沒有本權的租賃合同（排除國家沒收違章建筑後的租賃），出租方（一般是建造人）並不當然享有租金的請求權。因此筆者認為，對於違章建築出租的租金應該依照《民法通則》第130條的規定對非法活動的所得予以收繳，以懲罰亂租、衝擊、擾亂正常的房屋租賃市場的行為。這個措施從法理上講（違章建築違章的本質）以及避免承租人的不當得利也是合適的。再回到上面說的中國農村的情況，從村民角度看，這樣的措施從感情上講也是難以接受的，但正如前面所說，法院的職責是依法辦事，而且這樣處理對於遏制違章建築之風，維護農村經濟的良性發展也是更有利的。

當違章建築遭受他人侵害時，侵害人是否學要負停止侵害、賠償等責任，實務中有不同的意見。有一種意見認為國家（法院）保護的應當是合法權益，對違法的民事行為帶來的權益，法院不應當保護。而違章建築沒有經過政府有關部門的批准，違反了《城市規劃法》等相關法律法規的規定，對此產生的利益，國家不應該保護。但筆者認為這種觀點是片面的。違章建築雖然在未得到相關部門批准之前不是合法建築，但違章建築不是人人皆可毀損，對違章建築只能通過法定程序由法律授權的相關部門處理。拆除、沒收違章建築是行政機關的法定職責，是行政機關履行行政職責的行政執法行為。除此之外，其他單位和個人擅自拆除、侵佔或毀損違章建築的做法顯然是於法無據。從另外一個方面說，非法財產並不能因為其非法而可被他人任意剝奪，如果法律允許的話，則會造成私權的泛濫（比如搶奪他人佔有的毒品、非法槍支也可以被允許了）。因此，擅自拆除、毀損或侵佔他人佔有的違章建築也是違法行為，構成了民事侵權，對由此違法行為而給他人造成的經濟損失，行為人當然應該承擔民事責任。

然而，當事人向法院提請訴訟時，又應該以什麼為理由與根據呢？前面有說過有一種觀點認為違章建築人對於違章建築中的建築材料等享有動產所有權，從這個觀點出發，當違章建築遭受侵害時，受害人就可以提請侵權之訴。但是提請侵權之訴並不能真正保護違章建築人或佔有人的權益，因為動產所有權說只承認建築人對於建築材料等的權利，卻不能保護建築人以及某些情況下後來佔有人對整個違章建築的利益。因此這個觀點是不可取的。而筆者認為可以提請佔有之訴。對於違章建築，儘管不能產生權利，但可以佔有之（一般是建造人）。那麼，如前面所說，佔有隻是一種事實狀態，不是權利，更不是物權，如何能夠獲得物權法上的保護呢？有學者認為，佔有作為一種事實狀態體現了財產秩序，佔有的現狀也構成了一種社會生活秩序。法律之所以要保護佔有，並不一定為了尋求對真正權利的保護，而是為一種維護財產秩序和生活秩序的穩定。我們認同這種觀點，正如周枏先生所指出的：佔有在羅馬法上受令狀的保護，其真正的目的在於制止暴行，維持秩序，佔有具有特殊地位不過是間接“沾了光”，如果真的以保護佔有為目的，則佔有令狀早該成為對物訴訟，不可以對任何持有物件的人提起了。“

法律要對佔有線裝進行維護，制止採用各種暴力侵奪他人的佔有，包括不法佔有的行為，以貫徹佔有制度所體現的“任何人不得以私力改變佔有的現狀”的原則。其實從佔有角度出發，也是上面所討論的行為人侵害違章建築需負民事責任的根本緣由。

但需要注意的事，違章建築的佔有之訴與一般的佔有之訴又有所區別。首先，當事人向法院提請佔有之訴時，並不能要求行為人恢復違章建築的原狀，或者說法院不能支持恢復原狀的請求。因為違章建築由於本身的違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違章建築被毀損后，如果法院支持重建違章建築的請求，則顯得荒謬了。其次，違章建築受侵害后的賠償範圍也有其特殊性，因為違章建築的違法性，行為人所侵害的並不都是法律所保護的合法權益。所以，賠償的數額具有有限性，不是全額賠償，而應當是部分賠償，即只對擅自毀損行為擴大的損失，進行適當的賠償。

另外一個需要值得注意的是在司法實務中，當違章建築受到他人的不動產侵害或者侵害他人的不動產時，很多都是主張適用相鄰關係的規定。然而這種觀點是不正確的。所謂相鄰關係，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或使用人之間一方行使所有權或使用時，享有要求另一方提供便利或者接受限制的權利。可見相鄰關係的主體不管是公民還是法人都必須是相鄰不動產的所有權人或者使用權人，對不動產享有民法權益。顯然，由於違章建築物不能產生所有權也不能產生使用權，因此解決此類糾紛也不能適用相鄰關係的相關規定。

有關違章建築被他人損害后，損害人是否應承擔責任，承擔什麼責任問題，在實踐中經常發生，而且，對此問題在理論上沒有進行過深入地研究，因此造成了實踐中各法院對此的看法也極為不同。

違章建築的性質

有人認為，違章建築是指：“未按法定報批手續，或有報批手續，但未按規定在指定地點擅自搭建的房屋、攤位等建築物。”也有人認為，違章建築是指：“未經城市規劃部門的批准，而擅自新建、擴建和改建的建築物。”也有人認為，違章建築是指：“未經有關部門審查批准或採取欺騙手段騙取批准而佔地新建、擴建和改建的建築物。”筆者認為，違章建築並不是簡單的所謂未經相關主管部門的許可而動工興建的建築物，其本質上是違反了《土地管理法》、《城市規劃法》等相關法律法規的規定而建造的房屋及其設施。違章建築大體上可以分為兩種：一是建築人未取得土地使用權，因而也無法取得建築許可證；二是在自己取得土地使用權的土地上建造違章建築，但未經取得建築許可證而擅自建設的建築物。

因為對違章建築的性質問題，即違章建築的建造人對違章建築有什麼權利的問題的認識模糊，法院在處理違章建築損害索賠案件時，對於受到損害的違章建築人有無起訴權、有無勝訴權問題有極為不同的看法：關於起訴權。一種意見認為，違章建築人沒有證明其合法民事權益的產權憑證，即無財產權利存在的依據，所以沒有起訴權。另一種意見認為，如果原告舉證的材料已經明確被損害標的屬違章建築的，法院不予受理。如果涉案損害標的是否屬於違章建築尚未被認定，法院應予受理，審理中發現屬違章建築的，則不涉及訴權，只關係到能否勝訴問題。還有一種意見認為，無論被損害標的是否屬違章建築，法院均應受理。我們認為，只要這類起訴符合中國民事訴訟法第108條有關起訴與立案的規定，法院均應受理。因為違章建築的侵害也屬於法律調整的範圍，司法應當給予當事人選擇訴訟解決的救濟途徑，至於救濟能否在實體上得到支持，無關訴權。

對於違章建築的權屬，有兩種觀點：一是認為，根據《民法通則》第72條的規定，財產所有權的取得，必須以合法為前提。所以，違章建築建造人對違章建築不享有所有權。在實踐中才出現了認為因不能取得所有權而否認當事人具有起訴權的觀點。二是認為，違章建築人雖然違反了法律法規的規定，未取得有關部門的許可而擅自建造了違章建築，但其所有權的取得並不因此而全部否認，只是這種權利因為欠缺某些要素，所以應當是有瑕疵的所有權或者說不完全的所有權。

我們認為，違章建築人對違章建築不享有任何權利，只是一種佔有事實。根據《民法通則》第72條的規定，財產所有權的取得，必須以合法為前提，而其既然為違章建築，就當然不能取得所有權。有人認為，雖然違章建築人對違章建築不能享有所有權，但應當享有使用權。因為，一般違章建築人建造房屋后自己都可使用。這種觀點混淆了實際生活中的“使用”和所有權中的“使用權能”。使用權是基於所有權的一項權能，既然違章建築人對違章建築不能取得所有權，使用權便失去了基礎。還有人認為，即便違章建築作為整體因其違法性而使得所有權及其他派生的權利得不到保護，但構成違章建築的建築材料本身作為動產是合法的，因此應受法律保護。對此觀點，我們認為，建築材料本身雖然具有所有權的合法性，但這些建築材料在合成為建築物后，已經成為一個整體了，再討論其合法性及對其的保護，已經沒有任何意義。對於那種認為建築人對違章建築享有有瑕疵所有權的觀點。我們認為，是對所有權概念的嚴重曲解，所有權是一種全面的概括的佔有、使用、收益與處分的權利，是一種統一的支配力，並不是佔有、使用、收益和處分的各項權能的簡單的量的相加。按照現代民法理論，不自由或者不完全的所有權，就不是所有權。所有權本質上是自由的、完整的所有權。因此，認為違章建築人對違章建築享有有瑕疵的所有權的觀點是不科學的。

違章建築人對違章建築不享有任何權利，而只是享有佔有的權益。與佔有在概念上應當嚴格區別的是“得為佔有的權利”。此種得為佔有的權利稱為本權。本權得為物權，亦得為債權。有本權的佔有，固為佔有，無本權的佔有，如盜賊之管領贓物，亦屬佔有。但是，贓物被盜賊佔有之前，畢竟它是有所有權存在的，而違章建築人對違章建築管領之前，該違章建築上未曾存在過任何權利。也就是說佔有前，該建築物上不存在任何權源。這是否也能成立佔有呢？從實質上而言，違章建築是無主物。無主物的形成主要有兩種原因，一是自始無主，另一為拋棄。且從理論上而言，許多佔有並不具有本權，甚至只是一種單純的事實狀態。這裡講的“本權”，應當是說物上從來就沒有存在過權利的意思。

違章建築人對違章建築的佔有是一種直接佔有，而直接佔有有原始取得和繼受取得兩種取得方法。繼受取得是指基於既存的佔有而直接取得佔有。而直接佔有的原始取得，是指基於他人的佔有而為新佔有的取得。其取得佔有的事由，得為事實行為。所以，違章建築人對違章建築的佔有取得是原始取得。

按照佔有的基本理論，根據佔有人是否具有將佔有物據為己有的意思，可將佔有分為自主佔有和他主佔有；根據佔有人是否有權佔有某物，可分為有權佔有和無權佔有；根據佔有是否知道或應當知道其沒有佔有的權利，可把佔有分為善意佔有和惡意佔有。因此，違章建築的佔有人對違章建築的佔有是自主佔有、無權佔有、惡意佔有。

索賠的請求權基礎

當違章建築受到他人侵害時，侵權人是否要承擔責任？實務中有不同的意見。一種意見認為，違章建築不屬於法律保護的合法財產權益，賠償之訴不應支持。另一種意見認為，拆除違章建築是有關部門的專門職責，被告無權實施拆除等損害違章建築的行為，對造成的損失應當賠償。還有一種意見認為，被告不正當地損害原告的利益，但該利益是非法利益，故被告應對原告客觀上的經濟損失承擔一定的補償責任，而不是賠償責任。

筆者認為，第一、第三種觀點頗值得商榷。違章建築雖然在未得到相關部門批准之前不是合法建築，但只能由法定機關通過法定程序來處理。除此之外，其他單位和個人擅自拆除或毀損違章建築的做法顯然是於法無據的。而且，如果允許他人任意毀損非法財產，則會造成私權的泛濫。法律之所以要保護佔有，並不一定是為了尋求對真正權利人的保護，而是為了維護社會財產秩序和生活秩序的穩定。因此，擅自毀損他人佔有的違章建築也是違法行為，構成了民事侵權，對由此違法行為而給他人造成的經濟損失，行為人當然應承擔賠償的民事責任，而不是補償責任。所以，筆者贊同第二種觀點。

那麼，當違章受到侵害，當事人向法院提請訴訟時，應當以什麼理由為根據呢？佔有作為一種事實狀態，不是權利，也不是物權，能否成為侵權行為之客體？就學說而言，主要有

兩種觀點

⒈佔有不能成為侵權行為之客體。這種觀點以佔有是一種事實狀態而不是權利作為立論根據，認為侵權行為的只能是合法的權利，佔有既然是一種事實狀態，因而不能成為侵權行為的客體。

⒉佔有可以成為侵權行為之客體。這種觀點在承認佔有可以作為侵權行為客體的基礎上，對於其法律依據上，又有所歧義。史尚寬先生認為，佔有得為侵權行為的客體，並認為佔有系屬權利，應適用台灣地區民法第184條第1項前段的規定，即：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。”

他進一步認為“，佔有為事實，是否權利，不無爭論，民法上特設有保護規定，可認為財產權之一。其侵害為侵權行為，殆無疑義。”史尚寬先生認為，可以把佔有作為財產權的一種，不但有違把佔有僅作為單純的事實而不是權利的通說，而且，佔有既然為一種事實，為什麼因為受法律的保護，即成為財產權？若采此觀點，則任何利益因受法律的保護，均成為權利，那麼，權利和利益的區別將失去意義。梅仲協先生認為，台灣地區民法第184第1項前段所稱的權利，系兼指人格權與財產權二者而言，至於財產權，並應以物權及其他絕對權如著作權或商標權為限。佔有非屬上述權利之一種，故在侵權行為上之保護，應適用第184條第2項，即：“違反保護他人之法律致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”但是，民法中關於保護佔有的規定，不能認為是屬於保護他人的法律。

因為一方面，佔有保護的規定旨在維護一般的社會秩序，也不在於保護個別佔有的狀態；另一方面，若承認民法關於保護佔有的規定，系侵權行為法上保護他人的法律，則無權佔有亦將受保護。這就無法解釋其合理性基礎。王伯琦先生認為，佔有為一種權利狀態，並非權利。但佔有人於佔有物上行使權利，推定其適法有此權利。故除先手佔有人外，佔有人立於權利人之地位，侵害佔有者，與侵害權利無異，亦得成立侵權行為。筆者認為，王伯琦先生的理由較為合理。我們只有推定佔有人就是權利人，才能為保護無權源佔有找到合理的解釋。

關於佔有權利的推定，各國民法規定不同，有僅以動產為限。中國學者也認為，關於佔有權利的推定，應僅以動產為限。有的也適用於不動產。筆者認為，既然權利推定僅適用於佔有人消極地維護自己的佔有，而佔有人不得援用權利推定的規定，實施佔有物所有權申請登記等積極行為，那麼，為了更好地維護佔有人的利益，對未登記或無法取得登記的不動產，也應適用權利推定的規則。

責任形式賠償範圍

一種意見認為，違章建築是不合法的存在物，但構成其存在的內容有合法與不合法之分，建築材料只要合法取得，該損失就應當賠償，而施工等費用是用於支付於不合法行為和目的，不應賠償。也有人認為，應判決被告承擔次要責任或者不承擔責任。其理由是：原告與被告在此類糾紛中均有過錯，但是相比之下，原告過錯更大。因為違章建築損害了國家、集體或者個人，或三者兼有的利益；另外，原告的過錯在先，被告的過錯在後。還有人認為，原告和被告應承擔同等責任，因為對原告違章與被告擅自損害違章建築的行為是很難分清其過錯程度誰大誰小的，所以應推定其過錯是同等。

第一種觀點存在著不合理性，既然其認為施工等費用是用於支付於不合法目的和行為，因此就不應賠償，那麼，建築材料本身即使是合法購得，其也是用於不合法的目的和行為，那為什麼就要賠償呢？而且由建築材料所構成的建築物本身的價值，已經大大超過了建築材料的價值，對所謂“建築材料”的損害，其實質是對建築物的損害。若只對“建築材料”賠償，就不能保護佔有人對整個違章建築的利益。后兩種觀點的不妥之處在於沒有弄清原被告兩者之間的過錯的不同，即原告違章的過錯是對國家或集體而言的，是對國家關於土地管理、城市規劃等行政管理的違反，而被告的過錯是直接針對損害建築物而言的，這不存在與有過失因而進行過錯相抵的情況，因為與有過失是指雙方當事人的行為，是損害結果發生的共同原因，都對損害事實的發生具有原因力。所以，原告的過錯不能作為減輕被告承擔民事責任的理由。

侵害佔有的行為

一是毀損佔有物；二是侵佔佔有物；三是妨害佔有人對佔有物進行使用收益。而佔有人對佔有的保護擁有自力救濟權和佔有保護請求權,佔有保護請求權又包括佔有物返還請求權、佔有妨害除去請求權和佔有妨害妨止請求權。對違章建築的侵害也不外這三種形式，因此，我們應當分別討論這三種情況下侵權人的責任形式及其賠償。

財產佔有人佔有的財產被侵害，無論是被侵佔，還是被毀損，侵權人都應當承擔民事責任，以使佔有人對物的佔有得以恢復。在違章建築被他人侵佔的情況下，可以佔有人可以行使佔有物返還請求權，請求侵權人返還原物。但是在違章建築被他人毀損的情況下，卻只能請求損害賠償，包括對造成的原告的全部直接損失，即建材、施工等費用也應予以賠償，而不能請求恢復原狀。

在一般情況下，侵權人侵害佔有，使財產佔有人喪失對物的佔有而導致使用、收益的損失，應當承擔賠償責任。但侵害了違章建築人對違章建築的佔有而導致違章建築人不能使用、收益的可得利益損失，則不應承擔賠償責任。因為甲對違章建築的佔有屬於惡意佔有，而惡意佔有人對於佔有物，並無使用收益的權能，原則上應不得就不歸屬其享有的權益，請求損害賠償。如甲把自己建造的違章建築出租給乙，每月租金1000元，租賃期為2年，雙方簽訂租賃合同6個月後，丙把甲的違章建築毀損，使得乙不能再租賃該違章建築，而導致甲不能收取其1.5年的租金共18000元。對於甲的該種“損失”,不得請求丙賠償。

如發現有違章建築，可向城市建設局下屬的城市建設管理監察支隊舉報，或向當地房屋土地管理局、國土資源局、規劃局舉報。

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