公共利益

公共利益是一定社會條件下或特定範圍內不特定多數主體利益相一致的方面，它不同於國家利益和集團（體）利益，也不同於社會利益和共同利益，具有主體數量的不確定性、實體上的共享性等特徵，如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。

從漢語的構詞方式看，公共利益屬於偏正結構，可以分解為“公共”和“利益”兩部分，其中“公共”是用來修飾“利益”的。其實，“公共”主要是指利益的“受益對象”，而“利益”才是真正的內容，所以，公共利益的不確定性主要就表現在“公共”的不確定性和“利益”的不確定性。

公共是相對於個別而言的，根據《辭源》的解釋，公共，謂公眾共同也。那麼，如何確定公眾的範圍，一般來說有兩種辦法。第一種是根據地域標準，這是由德國學者Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出的，即公益是一個相關空間內關係人數的大多數人的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區為劃分，且多以國家之（政治、行政）組織為單位。所以，地區內的大多數人的利益，就足以形成公益。至於在地區內，居於少數人之利益，則稱之為個別利益。第二種是根據人數標準，是由德國學者Neumann提出的，他認為，公益是一個不確定多數人的利益，這個不確定的多數受益人就是公共的含義。換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定數目的利益人存在，即屬公益。應該說，這兩種觀點都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，Leuthold單純以地域為劃分，但是，很多情況下，公眾的範圍並不限於地域範圍內，比如一個職業共同體，其人員分散在不同的地域，但是該共同體仍然可以作為一個“公眾”存在。Neumann的觀點雖然是德國流行的通說，但是，以不確定的多數人來定義不確定的“公眾”本身，近乎同義反覆，操作性意義不大。

2005年以來，德國學者又發展出了新的判斷標準，即以“某圈子之人”作為公眾的相對概念，從反面間接的定義“公眾”。所謂“某圈子之人”是指由一範圍狹窄之團體（例如家庭、家族團體，或成員固定之組織、或某特定機關之僱員等等之類），加以確定的隔離；或是以地方、職業、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之數目經常是少許的。

由上述定義可以看出“某圈子之人”有兩個特徵：

第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈內成員在數量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷應當至少具備兩個標準：

（1）非隔離性，即任何人在任何時候，都可以自由地進出該團體，無需有特別條件的限制，該團體不封閉也不專為某些個人所保留，不具排他性；

（2）即使某些團體，基於地方、職業、宗教等因素，屬於隔離性團體，但其成員數目可能不在少數，也符合公共的概念。這種觀點我們可以稱為公共的“反面說”。

“反面說”實際上綜合了地域說和人數說，也就是說，定義公眾，首先要確定一個範圍，當然，這個範圍並不限於地域性質，也可以是職業的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關鍵是要將人與人區分開，不能只籠統地講是“不確定的”，這個不確定並非指靜態的無法區分，而是指在靜態的環境下，其成員的流動性所導致的成員人數的不固定性。其次，是這個範圍內的成員構成大多數，這個標準可以不要求同時具備上述的非隔離性，開放性的團體自然是大多數的，如果是封閉性的團體，則要求必須構成大多數，才能算是“公眾”。所以，在決定是否為公眾的兩個標準中，“數量上達多數”要比“非隔離性”更為重要。

筆者認為，反面說給我們的最大啟示就是，無論是“公共”還是“個別”都是相對的概念，並非靜態的、一成不變的。因為作為個別的“某圈子”實際上是可大可小的，這種圈子最小是一個單個的個人，然後逐漸地向外擴展，根據個人與其他人之間的不同的聯繫，從而形成一個許多同心圓相互交錯的圖像。因此，對一個圈子來說，相對於圈子內的少數人，圈子內的多數人就是“公共的”，而相對於外層的一個更大的圈子而言，這個圈子又可能構成少數，成為“個別的”，比如，對一個街道來說，這個街道上大多數居民的利益相對於某個居民的利益就是公益，但是，如果把這個利益與該街道所處的城市中大多數人的利益相比，該街道的利益又成為私益。所以，公共與個別就是在如此層層相套的環境中相對存在，當然，這個圈子在理論上並非無限大的，從法律的角度來看，以一個國家為限，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是，這已經不是一國的國內法所能解決的問題了。

從哲學的角度來看，利益表現為某個特定的（精神或者物質）客體對主體具有意義，並且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假定或者承認對有關主體的存在有價值（有用、必要、值得追求）。由此可以看出，利益具有以下特性：

第一，客觀性。這也是馬克思主義哲學所認為的利益的最大特性。即客體對主體的意義是真實存在的，是客觀的，是不以人的意志為轉移的。

第二，主體性。西方學者比較強調這一點，比如，耶林內克就認為，利益是一種離不開主體對客體之間所存在的某種關係的價值形成，是被主體所獲得或肯定的積極的價值。如此，利益即和主體的價值（感覺）產生密切的關聯。價值的被認為有無存在，可直接形成利益的感覺，這一切，又必須系乎利益者（即主體）之有無興趣的感覺。

第三，社會性或者叫做環境性。即客體對主體的有意義，並非一成不變的，而是為當時的社會客觀事實所左右，2005年以前有意義，不代表2005年也一定有意義，在2005年時沒有意義，也不代表著2005年後就一定沒有意義。因此，利益的判定往往必須根據個案的實際情況來進行，無法一以貫之而予以測定，是彈性的、浮動的受到一些判斷利益的要素所決定。

利益是否具有客觀性，一直是馬克思主義學者與西方學者爭論的焦點，從西方學者對利益的主體性和社會性的分析可見，他們大多認為利益是主觀的，是難以確定的。對此，筆者無意也無能加以討論，只是認為，從法律的角度來看，兩種觀點都有一定正確的質素：

首先，客體對主體的意義必須是真實存在的，客體對主體沒有意義，而主體誤認為存在意義，那是利益不存在的表現，法律應當對此予以否定。

其次，當然，即使客體對主體的意義真實存在，主體也有可能因為認識能力的缺陷或遐疵而沒有認識到，甚至認為沒有意義，法律應當分別情況，或者將利益向主體予以揭示，或者尊重主體的意思自治，不予理睬。

再次，也是最重要的，當主體之間均對同一客體主張利益，或者主張沒有利益的情況下，法律應當發揮其“定分止爭”的作用，居中評判雙方的利益的客觀性。所以，對法律而言，利益的主體性和客觀性都是有“意義”的，從而，一些德國學者在法律上區分不同的利益現象就顯得特別重要。Neumann將利益分為主觀的利益和客觀的利益，主觀的利益是團體內各個成員之直接的利益，而客觀的利益則相反，不再是存在成員的利益，而是超乎個人利益所具有之重大意義的事務、目的及目標。

質言之，利益可有個人直接享有和其他目的所享有兩種。沃爾夫也將利益分為主觀的事實性利益，即特定主體與特定客體之間的實在關聯性。這種利益的程度、範圍以及有關主體的評價取決於主體，特別是主體的要求、活動範圍和判斷能力，和客觀確定的現實利益，其存在和價值大小與主觀的事實性利益的存在和大小沒有關係，在這裡，（物質或者精神）客體並非（像主觀利益那樣）取決於特定的事實，而是取決於被規定的權利、目的和目標，以及以此為根據作出的正確判斷。

實際上，這兩種分類照顧到了利益的主體性和客觀性。其中，所謂主觀的利益，就是主體本身所感受到的或所認為存在的利益，是強調利益的主體性；所謂客觀的利益，是指主體本身可能沒有感受到或認為不存在，但實際上存在並對主體有意義的利益，是強調利益的客觀性。這種分類預示了主體對利益認識的不完整性和對利益進行法律評價的必要性。

通過對“公共”和“利益”的分析，我們可以看到，公共利益是相對於共同體內的少數人而言的，客體對共同體內的大多數人的主客觀統一的意義。共同體的規模大到整個國家、社會，小到某一個集體。筆者在這裡所採用的定義方法比較傾向於一種實證的態度，這與一些人所提倡的將“公共利益”價值化的定義是不同的。事實上，筆者認為，確定一個在價值上優先的公共利益是不可能的，也是不必要的，而且，由於價值本身的爭議性，反而增加了確定什麼是“公共利益”的困難。反倒不如將“公共利益”視為一個實證化的概念，即只要符合為共同體中的大多數人有益即確定為公共利益，至於這種公共利益是否具有價值上的優越性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結論。可以說，如何克服從價值化的取向來定義公共利益是當代學者所要面臨的難題。

公共利益的另一個難題在於誰來主張公共利益。根據公共選擇的理論可知，每個人都是理性的、經濟的算計者，因此，對於能夠個人帶來好處的利益是樂於去主張的，甚至是“據理力爭”。但是，對於個人之外的大多數人的利益，如果與個人無關，甚至有害於個人，基於成本利害的算計，不僅不會主張，甚至會反對。即使個人也可能從中受惠，同樣基於成本的算計，個人會產生“搭便車”的思想，等著其他的受益人去主張。因此，對於大多數人的公共利益，容易出現主張者的缺位的問題，鑒於此，必須成立專門的組織來代表大多數人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機關、國有的企事業單位、社會公益組織等等。

所以，在現代社會，公共利益並不缺少主張者，但是，這裡又存在一個新的問題，主張者作為共同體中大多數人的代表，其對公共利益的認識是否可能與大多數人的認識偏離，或者說，主張者可能沒有盡到代表大多數人的義務。現代社會對這個問題的解決方法是，通過法律將一些普遍性的公共利益確定下來，作為對主張者的“誡條”，從而保證主張者主張義務的履行。因此，在完全信賴主張者的情況下，可以認為主張者所主張的公共利益是對共同體中的大多數人有意義的，甚至這種意義是共同體中的大多數人不一定認識到的。於是，與主觀的利益和客觀的利益的分類相仿，也就出現了主觀的公共利益和客觀的公共利益的劃分。

如德國學者Neumann將公益分為主觀的公益，此種公益是基於文化關係之下，一個不確定之多數（成員）所涉及的利益。另一個是客觀的公益，這種公益，是基於國家、社會所需要的重要之目的及目標，因此，這種客觀公益率多以信賴國家機關或地方自治團體之方式，藉著彼等機構，以合乎目的性考慮（即本於職權，斟酌事務情況而行為）即可達成公益之需求。沃爾夫也認為，事實性的公共利益是指（國家）主體的事實性利益，有時以決議或者公眾意見的形式直接表達出來，但通常由共同體的機構公職人員闡明。客觀的公共利益是指經正確認識的共同體利益，例如和平的社會秩序的維護，人類尊嚴和名譽的保護，佔有權、財產權和從事法律行為的權利，教育和文化、經濟和環境的條件和促進，建立和維護與各自具體情況相應的實體法律狀態等。這種公共利益是作為法律發現和立法行為基礎的抽象原則。

由於公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險性，由法律來確認或者形成客觀的公共利益成為法治社會的普遍做法。這一方面在於法律的程序性，保證了公共利益的客觀性。即民主的立法過程，使得多數人的利益得以表現，另一方面，法律的明確性，也使得公共利益的主張者，可以籍此來積極的主張公益，促進公益的實現。因此，以嚴格采法實證主義的凱爾森學派，甚至直接認為，將國家目的予以法制化，才完成承認其為公益的過程。而所謂公益必須獲得國家承認之後，方有公益之價值。凱爾森曾謂，整個法制度不過是公益之明文規定。所以，2005年時所謂的公共利益，往往就是指實定法上的公共利益。當然，由於立法者所代表的共同體的不同，實定法上的公共利益是由不同層級的立法來完成的。比如表述行政區域利益的地方立法，表述地區自治團體利益的民族區域自治、特別行政區、基層群眾自治組織立法，表述職業、性別、年齡、身體、身份團體利益的特殊人群立法等等，而國家和社會的利益的往往由憲法和立法機關的法律來表述。

我國憲法中除了公共利益的表述外，還有國家的利益、社會的利益、集體的利益、公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全等表述。這些概念之間是什麼關係呢？學者們對此眾說紛紜。

國家作為最大的共同體，具有絕對的公共性。因此，有的學者將國家利益等同於公共利益，對此，筆者認為，國家利益作為公共利益的下位概念，具有其獨特的內涵。從最一般、最抽象的意義來說，所謂國家利益，就是一個國家政治統治需要的滿足。所以，國家利益往往側重於國家的政治利益，主要是統治階級的利益，根據馬克思主義的觀點，統治階級的利益是否與公共利益一致，與國家內部統治階級與被統治階級之間的關係而定，在少數人作為統治階級的情況下，統治階級的利益並不全是公共利益，而只是統治階級的“私益”，但由於統治階級掌握著國家政權，因此，“為了達到自己的目的就不得不把自己的利益說成是社會全體成員的共同利益。”在多數人充當統治階級的情況下，顯然，國家利益與公共利益更具有切合性。但無論如何，國家利益與公共利益並不能划等號，國家利益主要包括國家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識形態利益等等，以維護統治階級的政治統治為目的。

公共利益與社會利益更加容易混淆，這不僅因為社會同樣是最大的共同體，而且在我國的普通立法上，往往將社會與公共利益放在一起使用。如《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。《合同法》第7條、《外資企業法》第4條、《民事訴訟法》第217條等等都有相同的用法。以至於有的學者認為，公共利益、社會利益、社會公共利益在本質上並無區別。對此，筆者認為，社會利益與國家利益一樣，都是公共利益的下位概念。同時，對社會利益必須與國家利益對比來理解。我們知道，社會和國家無論從地域範圍，還是從人數來講，都是最大的共同體。兩者的區分主要在於國家與社會的關係上。在馬克思的市民社會理論中，市民社會與政治國家經歷了一個從融合到分離的過程。在前資本主義的中世紀社會中，政治國家和市民社會是重合的。市民社會淹沒於政治國家市民社會中，它們之間不存在明確的界限，國家從市民社會奪走了全部的權力，政治權力主宰一切，整個社會生活高度政治化。市民社會與政治國家的融合狀態的結束是在資本主義時代完成的，導致市民社會與政治國家分離的是資本主義經濟的產生和發展。市場經濟的內在要求是私人的物質生產、交換、消費活動擺脫政府家長式的干預，實行“自由放任”，成為在政治領域之外的純經濟活動，從而達到財產關係乃至整個經濟生活日益擺脫政治國家的直接控制的目的，使生產力在新的生產關係下獲得更充分的發展。隨著社會分裂為市民社會和政治社會兩個領域，市民社會和政治國家就分別成為社會兩大利益體系即私人利益和公共利益的代表。市民社會是特殊的私人利益關係的總和，政治國家則是公共利益關係的總和。因此在這種意義上作為社會中獨立存在的個人就在社會擔當了雙重角色，他既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。當然，馬克思並不意味著國家就真正是“公共利益”的代表，而是國家可以將各種利益上升到“公共利益”的層次，市民社會是私人利益的代表，也不是說市民社會的利益就是“個別”的，而是說組成市民社會的是拋卻了“政治身份”的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社會是獨立於國家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國家不同，社會以經濟關係為核心，靠社會成員之間的文化紐帶聯結，所以，社會利益的主要內容是經濟利益和文化利益，以維護社會的自治和良性運轉為目的，並且排斥國家的肆意干涉。總之，在社會與國家高度融合的情況下，社會利益與國家利益是重疊的，在社會與國家分離的情況下，社會利益與國家利益分別代表不同的利益領域，但都從屬於公共利益。

集體利益並不完全是公共利益，相對於集體中的少數人來說，集體中的大多數人的利益就是公共利益，但是相對於集體所從屬的更大的共同體中的大多數人來說，集體的利益又是個別利益。所以，集體利益與公共利益並不能簡單地划等號，而是要針對不同的對象具體分析。對於作為公共利益的集體利益而言，集體利益仍然從屬於公共利益，是公共利益的下位概念。

與國家

憲法第28、36、40、53、54、110、120條中還有公共秩序、社會秩序、國家安全（祖國的安全）等用語，與公共利益又是什麼關係呢？按照《辭海》的解釋，公共秩序與社會秩序是同義語，是指為維護社會公共生活所必需的秩序，包括生產秩序、工作秩序、教學秩序、營業秩序、交通秩序、公共場所秩序、群眾生活秩序等。社會治安是指維護公共安全和社會秩序。顯然，公共秩序或社會秩序、社會治安屬於社會利益的一種。國家安全是指國家的主權、領土完整和政治制度不受外部勢力的侵害。軍事安全是國家安全的最重要組成部分，隨著國際政治中的經濟因素日趨重要，2005年，經濟安全和環境安全也已成為國家安全的又一組成部分。可見，國家安全屬於國家利益的一種。所以，公共利益應當包含上述概念。

憲法為什麼要規定“公共利益”，或者說，“公共利益”在憲法上的作用是什麼？實踐來看，主要體現在三個方面：

基本權利的界限是指基本權利受憲法和法律保護的程度，基本權利雖然代表了一個人的自主行動的正當性，但是，這種自主行動卻是有範圍的，超出了該範圍，基本權利的行使就是非法的，不僅不受法律的保障，而且要遭到法律的責難，甚至要為其所造成的後果承擔新的義務。一般來說，憲法上對基本權利的界限規定有二，第一，基本權利的行使不得侵犯其他人的合法權益。第二，基本權利的行使不得侵犯公共利益。合起來稱之為“權利不得濫用”的原則。公共利益之所以能夠作為基本權利的界限，主要在於個人組成社會的需要，根據啟蒙思想家的論述，個人組成社會之時，必然要讓渡或放棄自己一部分的權利，即忍受社會對自己的權利在一定範圍內的制約，這種制約就主要表現為公共利益的制約。

我國憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。實際上就是對基本權利的界限的表述。其中，根據前述，國家的、社會的、集體的利益實際上就是指公共利益。但是，由於該條中使用了較為中性的“損害”一詞，根據《法律辭典》的解釋，損害就是指權利的不利益狀態。如果一來，似乎只要基本權利對他人的合法權益和公共利益造成損失，就是非法的。所以有學者認為，在實踐中，某個公民既行使了權利和自由，而又不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，這種情況是比較少見的。在絕大多數情況下，公民行使自由和權利必然地要損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，而且這是非常正常的情況。例如公民行使遊行自由，必然地在一定程度上要損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。學者的質疑是有一定道理的。筆者認為，由於該條中使用了較為中性的“損害”一詞，所以就容易產生歧義。因為，對於造成其他公民的合法權益的損失和公共利益的損失來看，有兩種可能：第一種是公民濫用其基本權利造成對上述權益的非法侵犯，這屬於基本權利的界限問題。第二種是由於公民合法地行使其基本權利，而與其他主體的合法權益發生衝突的問題。這種衝突表現在雙方均對同一客體主張利益，而且這種主張都是合法的，應受法律保護的，那麼，為了解決這種衝突，就必須由一方作出讓步或者犧牲一方，而滿足另一方，這時，顯然，對於作出讓步或犧牲的一方來說權益遭受了損失。前述的公民行使遊行自由的例子即屬於此。所以，有必要對我國憲法第51條作出修改，使其真正行使起基本權利的界限的作用，宜將“損害”改為“恣意侵犯”。

誠如前述，公共利益與基本權利的衝突不同於公共利益作為基本權利的界限，前者是基本權利的合法行使，是基本權利與公共利益的雙方界限的重疊；後者是基本權利的非法行使，是基本權利超出自己的界限，侵入公共利益的界限。那麼，公共利益為什麼會同基本權利產生衝突，這就不能不首先從“利益衝突”的問題談起。我們知道，利益體現了客體對主體的一種有用性以及主體對這種有用性的價值判斷。而由於主體的多樣性，必然產生各種各樣的利益。但是，對於客觀世界來講，首先，客體是有限的，也就是說，不同的主體可能都對同一客體主張利益。其次，主體的認知水平是不同的，無論主體是否正確、完整地認知了客體的利益，它都可能主張出來。因此，不同的主張之間就存在差別。這種有限性和差別性導致了利益的衝突。利益的衝突是全方面的，即不僅發生在個別利益之間，比如私人與私人之間，而且在公共利益與個別利益之間。而法律在利益衝突中起什麼樣的作用？誠如美國法哲學家博登海默所指出的，法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互衝突的利益，而“這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種種利益衝突標準的一般性規則方能實現。”德國的利益法學及由此而發展出的評價法學更明確承認，法律的目的就在於“以賦予特定利益優先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式”來規整個人或團體之間的被類型化的利益衝突。但是，誠如我們前面所說，解決利益衝突的問題是由不同層級、不同部門的法律來完成的，對於私益之間的衝突，往往由私法來完成，而作為公共利益代表的公法，主要解決公益與私益之間的衝突。

公益與私益發生衝突時怎麼辦？羅馬時代的學者西塞羅曾說，公益優先於私益（saluspublicasupremealexesto）。這種認識建立在公共本位的思想基礎上，是古代國家崇尚“共同的善（commongood）”的結果。但是，自啟蒙以後，尤其是康德的“個人是目的，不是手段”的思想的提出，近代國家逐步轉向以個人為本位，在這種思想下，當公益與私益發生衝突時，一味強調公益優先就失去了道德基礎。因此，需要為公益與私益的衝突確定新的解決規則。這種新的解決規則要求由中立的第三者對公益和私益在“質”和“量”上進行評價，從而確定哪一種利益首先作出讓步。這種讓步分為兩個層次：第一，如果對於作出讓步的利益來說，這種讓步並未導致其核心成分喪失，即該利益還可以通過其他途徑獲得實現，那麼，這種讓步就表現為一種“忍受”。如前述的公民行使遊行自由的例子，公民的遊行可能給其他公眾的交通利益帶來損失，但是由於這種損失並未完全導致其他公眾的交通利益喪失，其他公眾還可以選擇其他道路到達目的地，在此情況下，其他公眾需要忍受這種不利。第二，這種讓步造成了利益的核心成分損失，即以一種利益的犧牲換取另一種利益的實現，那麼，必須由獲益的利益方對受到損失的利益方進行補償。這種“忍受”或者“犧牲——補償”的模式已經遠遠不同於近代以前的單純的“服從”模式。首先，要讓私益作出讓步，必須說明理由，並進行論證。如果不能證明公益所承載的價值優先於私益的價值，私益就不能作出讓步。其次，如果私益的讓步導致其核心成分的喪失，則必須對私益的損失作出填補，保證其恢復原狀。可見，這裡面貫穿的一個前提是：私益不能隨便受到侵犯。因此，現代社會，解決公益與私益的衝突問題，最關鍵的是對公益和私益在“質”和“量”上分別進行評價。所謂質的評價，是指如果公益和私益承載不同類型的價值，那麼，以對受益人生活需要的強度而定，凡是對滿足受益人生活愈需要的，亦即與生活需要緊密性愈強的，即是“質最高”的價值標準。“質最高”的價值應當優先滿足。所謂量的評價，是指如果公益和私益所承載的是同種類型的價值，那麼，以受益人的數量而定，儘可能使最大多數人能均占福利的為“量最廣”的價值，“量最廣”的價值應當優先滿足。當然，這種“質”和“量”的評價不是普適性的，它必須根據具體的“個案”來衡量。

如果說私益只代表了個人對客體的有用性的一種主觀的評價的話，那麼，將私益上升為權利就是讓這種評價更加“客觀化”、“正當化”，它代表著獲得了公共認同的一種價值評價。因此，權利與利益是不同的。現代國家，基於個人本位的需要，將一些對於個人來說普遍的、不可缺少的利益寫入了憲法，成為個人的基本權利。這種基本權利帶有極強的防禦性和對抗性，不僅是其他人不能隨意侵犯，即使是作為公共利益代表的國家和其他公團體沒有正當的理由也不能侵犯之。基本權利雖然無法避免與公益的衝突，然而與公益與私益的衝突不同的是，要想讓基本權利作出讓步是更加困難的，因為基本權利本身就承載了一種至高無上的價值，這種價值是基本權利成為一種絕對的訴求。所以，當基本權利與公益發生衝突時，必須在基本權利與公益間進行價值的衡量，而這種衡量主要是一種“質”上的衡量，衡量的標準是將公益化約為另一種個體的“權利”，事實上，由於法律價值在一定範圍內具有較為明確的價值秩序，因而在此範圍之內，權利位階也相應具有相對確定性，並進入法規範的層面。如在一定意義上或一定限度內，生命權的位階高於人格權，人格權的位階高於言論自由，言論自由的位階高於營業自由。但是，誠如學者所言，這種權利的位階並不帶有絕對性，主要是因為法律價值具有一定的流動性，必須聯繫具體的條件和事實才能最後確定，如在近代憲法階段，西方各國本來均曾偏重於對經濟自由的保障，而在進入現代憲法階段之後，精神文化活動的自由，尤其是其中的表達自由則獲得了“優越的地位”。為此導致權利體系的內部結構非常複雜，許多權利因其價值地位的非確定性而處於相應的不確定的位階之上，往往需要通過個案來把握。

公共利益是一切基本權利的界限，財產權也不例外。因此，個人的財產權的行使不得恣意侵犯公共利益。但是，公共利益與財產權越來越頻繁的衝突，從而導致憲法對財產權從絕對保障走向相對保障。

公民的財產權起初是作為與生命、自由並列的對人最重要的三大權利而出現在憲法上的。由於將財產權視為人延續生命的基礎，財產權被視為絕對“不受侵犯”的權利，比如，1789年法國《人權和公民權利宣言》第17條宣布，財產是神聖不可侵犯的權利。但是，隨著社會財富的積累，人們發現，財產權並不都是為了滿足個人的生命需要，一部分財產被用來進入生產領域和流通領域，成為個人獲得經濟利益的渠道。由此所帶來的資本的壟斷和貧富的兩極分化，這不但引發了勞工和窮人的反抗，另一方面也削弱了資本主義經濟的自身發展。由此，進入20世紀以後，許多資本主義國家不得不放棄自由放任的經濟政策，轉而強調國家對經濟的積極干預，同時，受當時的社會主義運動的影響，先後或多或少地採行社會改良主義，企圖在維持資本主義私有制的前提下，通過限制私有財產權，加強社會福利，緩和勞資矛盾。反映在憲法上就是財產權被視為一種相對權利，承認可以基於公共利益對財產權進行限制。

實際上，從絕對權利到相對權利，這反映了財產權在基本權利體系中的位階的變化。2005年，美國憲法對財產權實行雙重標準的審查理論，認為財產權弱於其他權利，如人身自由、言論自由、出版自由、種族平等、宗教平等、普通及平等之選舉以及刑事被告權利之保障。因此，如果某一公共利益可以化約為上述權利中的一種，就可以要求財產權主體對公共利益作出讓步，如魏瑪憲法第153條第3款，所有權的行使，同時必須有利於公共福利，這一規定同樣為戰後德國基本法第14條第2款所沿用。日本憲法第29條第2款規定，財產權之內容，應適合於公共福利，由法律規定之。財產權對公共利益的讓步只是財產權人的一種忍受，由於這種忍受對所有人普遍適用的，所以這種忍受並不需要受益的公共利益方的補償，而毋寧是財產權人所負的一種社會義務。

相比之下，另一種公共利益與財產權發生衝突的情形就“激烈”的多。這就是國家徵收（徵用）權的行使。雖然徵收（徵用）權的行使同樣是基於公共利益的需要，但是它與基於公共利益要求財產權“忍受”的理論基礎並不相同。徵收（徵用）權來自於國家主權，它產生的時間要早於基於社會國家思想的財產權“忍受”，比如，1789年法國的《人權宣言》第17條在規定了財產權的神聖不可侵犯的同時，也規定，除非當合法認定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當補償的條件下，任何人的財產均不得受到剝奪。顯然，公共利益在財產的徵收（徵用）中所起的作用與財產權“忍受”中並不相同。從本質上說，基於公共利益對財產的徵收（徵用）同樣反映了公共利益與財產權的衝突，但是，這種衝突所導致的並非財產權的忍受，而是財產權的核心部分的“喪失”，即所謂的特別犧牲。對於這種特別犧牲，公共利益方——徵收（徵用）方——國家必須作出補償，從而體現保障財產權的思想。同時，如果徵收（徵用）與公共利益緊密地結合在一起，如果沒有“公共利益”的理由，任何徵收（徵用）都將視為國家對私人財產權的非法侵犯。所以，與其說在徵收（徵用）中發生了公共利益與財產權的衝突，不如說公共利益是作為徵收（徵用）的前提條件。

那麼，這種導致財產權“犧牲”的公共利益到底是一種普遍的公共利益還是一種具體的公共利益呢？從各國憲法的不同規定實際可以看出端倪。

總結一下，各國憲法對“公共利益”的表述有以下三種形式：

第一，為了公共使用而徵用。如美國憲法第5條修正案規定，沒有正當補償，任何人的私有財產均不得被徵用為公共使用。日本憲法第29條第3款規定，私有財產，在正當補償之下可收歸公共使用。

第二，為了公共福利而徵用。如德國基本法第14條第3款規定，公益徵用，惟有為公共福利故，方可准許之。

第三，為了公共利益而徵用。如義大利憲法第42條第3款規定，為了公共利益，私有財產在法定情況下得有償徵用之。

這三種表述中的公共使用、公共福利、公共利益是否等同呢？應該說，公共使用是古典徵用理論的特色，即要求必須有一個公共事業（或者公用事業）的存在，且該事業有需要被徵用之標的物時，方可認為有充足的徵用理由。該理論的基礎在於既然徵用將損害財產的私使用性原則，那麼要獲得合法的依據，就必然是與私使用性原則相對的公使用性原則。古典徵用理論主要是為了滿足民生設施建設所需要之土地，故其範圍較為狹窄。隨著社會經濟的發展，國家為了達成福利國家之理念，積極為國民提供福利，並強調社會正義，因此，徵用的目的也不再局限於公共使用，以及於國家經濟建設所需甚至有益於私人之目標。如政府為了滿足住宅需要，徵用必要之土地。德國學者將之稱為公用徵用向公益徵用的轉變。

美國聯邦最高法院也於1954年的Bermanv.Parker案、1984年的HawaiiHousingAuthorityv.Midkiff案和1984年的Ruckelhausv.MonsantoCo.案中將憲法第5修正案的公用擴張至公益。相反，公共福利與公共利益均作為不確定之法律概念，兩者間的區分較公共使用與公共利益為難。台灣學者陳新民認為，德國基本法第14條中同時出現了公共福利和公共利益的話語，應認為兩者之間存在差異。由於徵用將產生一種對人民財產嚴重侵犯的後果，因此，其目的——公共福利——應有別於一般的公共利益，而毋寧為更重大的公共利益。所以，作為財產權“犧牲”的“公共利益”應視為一種特別選擇的公共利益，一種緊急的公共利益，一種重大的公共利益。當然，憲法裡面的規定僅是一種概括使用，其具體標準應由立法者以分散的各個法律的方式為之。

憲法2004年第20修正案中對土地的徵收主要是指對集體經濟組織所有的土地的徵收。這種集體經濟組織所有的土地主要是作為集體經濟組織的農業生產用地、集體經濟組織的公共設施和公益事業建設用地、集體經濟組織成員的宅基地。很多學者認為，對集體所有土地的徵收之所以濫用，是因為《土地管理法》中沒有對“公共利益”明確化。對此，筆者認為，集體所有土地徵收中的問題，並非完全歸罪於普通立法的疏忽，而是我國的土地使用制度造成了“公共利益”的“稀釋”。從《土地管理法》第43條來看，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批准使用農民集體所有的土地的除外。可見，任何建設用地都必須使用國有土地。

現實中，這種建設用地主要有三種情況：

（1）國家進行公共設施及公益事業建設需要使用集體所有的土地；

（2）國有企事業單位需要使用集體所有的土地；

（3）需要辦理出讓手續的土地。

從上述三種情況來看，只有第一種情況是屬於公共利益，后兩種情況均屬於經營性的和主要追求經濟利潤的利益，並不符合公共利益原則，但為什麼又必須要進行徵收呢？這是因為作為“非公益用地”本來可以通過該土地的自願出租、轉讓獲得，但是，由於我國對集體土地和國有土地分別實行兩種使用制度，國有土地可以實行有償使用，可以進行出讓、轉讓、出租和抵押等；而集體土地則不能進行出租和轉讓，且對用地方式進行嚴格的用途管制，因此對於非公益使用集體土地就只能通過徵收為國有土地來實現了。在這種情形下，即使規定“公共利益”的原則，也只會導致將一些非公共利益的商業利益硬解釋成是“公共利益”，從而使“公共利益”稀釋化。這不能不說是“公共利益”與現實土地制度之間的矛盾。

另一類比較集中的涉及公共利益的事件是城市房屋拆遷，城市房屋拆遷的目的是收回公民房屋所佔用的國有土地使用權，由於我國實行土地與房屋分離的制度，所以，在《土地管理法》第58條規定了國有土地使用權收回制度以後，我國又建立了獨立的房屋拆遷制度，這種房屋拆遷雖然表面是拆遷人與公民之間的關係，但實際上，拆遷人進行房屋拆遷必須獲得國家頒發的拆遷許可證，所以，對公民房屋的拆遷本質上屬於國家對公民房屋的徵收。根據《城市房屋拆遷條例》第3條的規定，城市房屋拆遷必須符合城市規劃，有利於城市舊區改造和生態環境改善，保護文物古迹。這可以被看作是城市房屋拆遷的目的。

同時，作為其前提的國有土地使用權收回制度規定，有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批准用地的人民政府或者有批准權的人民政府批准，可以收回國有土地使用權：

（一）為公共利益需要使用土地的；

（二）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；

（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批准的；

（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；

（五）公路、鐵路、機場、礦場等經核准報廢的。

可見，土地使用權收回制度中並沒有對“公共利益”予以明確，同時，根據該條文將“公共利益”與“舊城改造”分開列舉的結構來看，似乎《土地管理法》並不認為舊城改造屬於公共利益的一種，如此一來，城市房屋拆遷制度的“合憲性”何在呢？

對農民賴以生存的土地和作為公民“生活的堡壘”的房屋的徵收，是最嚴重的財產權“犧牲”。財產權只對“公共利益”作出“犧牲”，因此，徵收（徵用）權的行使必須基於公益的目的。但是，由於普通立法中對“公共利益”混亂、模糊的表述，以及由於國家的其他制度，導致憲法中“公共利益”條款實際無法實現，憲法應當作何反應呢？一般來說，可以有兩種途徑來宣示憲法的效力：

第一，對於普通立法中不符合憲法規定和憲法精神的“公共利益”，以及將導致憲法中“公共利益”落空的其他制度，可以對其進行違憲審查。例如，對於一些純粹為了增加政府財政收入的而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”？德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益並非徵收上所謂的公益。蓋政府為了解決公共財政所採行的措施，雖然使公共財產單純的增加而有利於國庫，卻非該法意義下之公益，因為公共資金本身即是為了公益之用，若允許此種徵收，則任何一個財產權的轉移而有利於國庫之收入，皆可被視為合法的徵收，如此對人民財產權之保護，似嫌不足。因此，公用徵收所要求之目標應超出國庫之目的以外。一般來說，對普通立法中“公共利益”的審查可以遵循以下兩個原則：（1）利益衡量原則。利益衡量即在依據該立法所規定的“公益”徵收（徵用）后，能否給與社會、公眾、該共同體產生比先前由原財產權人使用的“更高”的公益價值。所謂“更高”的公益價值，並非是數量的問題，也就是非受益人多少的問題（因在某些徵收之個案，如建造國宅之徵收，則該國宅的受益人可能是少數的可確定的受益人），而是該徵收之目的之“質”的問題。此種“質”首先取決於——依憲法的價值秩序——於此涉及的一種利益較他種利益是否有明顯的價值優越性。無疑，相較於財產性的利益，人的生命或人性尊嚴有較高的位階。因為言論自由權及資訊自由權對於民主社會具有“結構性的意義”，因此該兩者較財產權具有更崇高的地位。其次，如果涉及位階相同的權利，或者因涉及的權利如此歧異，因此根本無從作抽象的比較，於此種情況，則需採用（2）比例原則。首先，兩種財產權對雙方的主體的影響。如該財產權是否屬於公民的生存必需。其次，假如某種權利須作出讓步，其受害程度如何。最後，採用徵收（徵用）這種手段之後，是否能夠滿足被選擇的公益（妥當性）、徵收（徵用）對私益的侵害是否屬於諸多手段中的最小（必要性）、通過徵收（徵用）獲得的公益是否大於（不能等於）徵收帶來的侵害（均衡性）。這種違憲審查的途徑，雖然在我國《立法法》第90條中有所反映，但僅限於對行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例的審查，並不包括對違憲的法律的審查，所以，在我國，公民只能就《城市房屋拆遷管理條例》（此為行政法規）中“公共利益”的缺失提起違憲審查。

第二，基於憲法委託的理論，憲法上對公共利益的概括規定，雖然是出於憲法本身的特點所定，但也代表了立憲者對立法者的一種立法的委託，即寄希望於立法者續其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法並未對該內容確定之，而該內容又是必須規定者，則由立法制定執行性質法律，來貫徹憲法，不僅是許可權，亦是一種義務。立法者違反這種義務，將承擔立法不作為的責任或違反明確性的原則。從我國的普通立法觀之，我國的普通立法，如《土地管理法》並非對公共利益沒有作為，而是沒有將該概念予以明確，仍然是抄襲、照搬憲法中的概括規定。無怪乎一些學者批評這種做法不具有可操作性，建議應當仿照其他國家的先進做法，在普通立法中對公共利益進行明確列舉。但是，這種建議頂多是一種“呼籲”而已，對於立法者並沒有強制力。因此，要想使立法者接受該種建議，必須從憲法理論中找根據。德國學者就認為，憲法在委託立法者立法的時候，實際上已經蘊含了一個明確性的要求，即立法應力求明確、詳盡，以防止行政機關恣意亂為，並使人民有所遵循。因此，立法者不僅須將其所設定的基本思想與目標，完全明白的表現出來，並且應將憲法中留下的公益之空白所引起的不確定，限制在立法技術絕對必要的標準上。當以嚴謹之規定仍可規範不斷變化的公益並促其實現時，則不宜使用開放概括之條款。德國聯邦憲法法院在許多案件的判決中表示，作為徵收目的的公共福祉是一個抽象的法律概念，其包含事實及目的的多樣性，必須在個案中具體的表現出來，故在一個徵收的法律中，立法者應該明白規定，在何種計劃及在何種要求之下，人民方可遭到徵收之侵犯。德國聯邦憲法法院的這種見解，無疑表明，立法者必須“預見”徵收的類型何在，並且，不能夠只是在法律內重複運用憲法的徵收（徵用）公益要求——公共利益之用語，作為授權行政自行決定徵收（徵用）類型的依據。但是，由於憲法委託理論在我國學界尚屬陌生，況且我國憲法上“公共利益”條款是否具有強制性效力，還是僅作為一個對立法者的方針指示，以及作為最高權力機關的立法者——全國人民代表大會及其常務委員會是否主張如何立法屬於自己的立法裁量，故對立法者提出違反憲法委託動議的前景尚不明朗。