商業判斷原則

從經濟學的角度講，公司作為一種營利主體，在追求利潤最大化的過程中，本身就必須要承受經營失敗的危險。從法律的視角來看，在某些情況下，即使董事充分履行了自己的注意義務，依然可能做出失誤甚至錯誤的商事判斷。顯然，經濟學上的管理失誤並不當然地導致公司法上的過失和責任。為實現公司利益與董事利益之間的平衡，美國法院在長期的司法實踐中逐步概括出了一項“商事判斷規則”（The Business Judgment Rule），試圖在一般的經營管理失誤與法律上的經營過失責任之間划以界限。即公司董事在做出一項商事經營判斷和決策時，如果出於善意，盡到了注意義務，並獲得了合理的信息根據，那麼即使該項決策是錯誤的，董事亦可免於承擔法律上的責任。因此，商事經營判斷規則的實質是將董事的責任限制在一個合理的範圍之內。

它在普通法上已經存在並發展了近150 年，是美國公司法及判例法上的一個重要原則。商業判斷原則是與董事的注意義務緊密聯繫的，是建立在董事盡到注意義務這一前提之下的，而不僅僅是為董事提供了一把“保護傘”。因此，認真的研究商事經營判斷規則，對於規範公司董事的業務行為，完善我國的董事責任制度，都有著積極的意義。

第一，董事在授權從事公司的交易時，只要沒有個人的利害關係，法院不能以董事在執行職務時沒有達到應有的標準為理由而禁止或取消該項交易。

第二，授權從事該項交易的董事，只要不符合上述三個條件中的一個，就不必因該項交易使公司遭受損失而負賠償責任。

第三，商業判斷原則既是一種舉證責任分配機制，也是一種實體法規則。作為一種舉證責任分配機制，它的出發點是假設董事行為是善意的，並以適當注意的方式行使的。因此，主張董事違反義務的原告應該證明董事在做出行為時具有重大過失等非善意因素。作為一項實體法規則，即使事後證明董事的行為是錯誤的，公司因此而遭受了損失，但如果董事在做出決策之時符合商業判斷原則，則不對該損害結果承擔責任。

第四，商業判斷原則體現了對董事等管理人員的寬容，但對於忠實義務是不能通過商業判斷原則豁免的。而且，各國公司法一般規定股東會可以通過一致決議免除董事對注意義務的違反所應當承擔的責任，同樣也不能豁免董事對忠實義務的違反所應當承擔的責任。忠實義務更多地體現了強制性義務的特色，而注意義務則更多地體現了具有任意性色彩的特點。

董事主張商業判斷原則的保護，應具備以下條件：

第一，董事的行為只限於商業判斷的場合。

第二，董事遵守了忠實義務，商業判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的衝突。即商業判斷原則僅適用於董事對注意義務的違反，而不適用於董事對忠實義務的違反。

第三，董事獲取的據以做出商業判斷原則的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的。

第四，董事有充分的理由認為其商業判斷原則最為符合公司利益。

第五，董事在做出商業判斷時不存在重大過失。

第六，商業判斷本身不違反法律、法規或公司章程的規定

（一）程序法上

商業判斷原則作為一項程序規則，它為董事提供了一項訴訟上的抗辯制度，建立起了原告和被告的抗衡關係。法律經濟學認為，程序法上的對抗制度是有效率的。雙方的充分競爭，有利於法院在兩者間做出最佳的選擇，會增加判決結果的準確性。 （P128- 131）波斯納在分析法律程序領域時認為，應該把法律程序看作分配資源的市場，並對法的分配和市場分配做了比較分析：法律程序像市場一樣，把機會成本的概念引入，使人們在效益最大化的動機指引下做出選擇。像市場一樣，法律程序也是競爭的。英美訴訟法對抗制度把法庭置於一個類似於市場消費者的地位，被迫在兩個強有力的商品之間選擇。法律分配程序的關鍵階段是由原告和被告為勝訴而展開的競爭支配的。既然我們把商業判斷原則也看作是一項對抗性的程序規則，它也應該會帶來一般對抗制度所能帶來的效率。

1. 商業判斷原則是證明責任的分配製度

在美國特拉華州（Delaware）最高法院1984 年對Aronson 訴Lewis 一案所作出的判決中指出：“所謂經營判斷的原則，是這樣一種推定，即公司的董事所作出的經營判斷，是在獲得足夠的信息的基礎上；誠實而且有正當的理由相信該判斷符合公司的最佳利益。？？對該決定，只要不是濫用裁量權，法院就應該尊重該董事的經營判斷。另外，舉證責任由認定董事的判斷是錯誤的當事人負擔，該當事人有責任證明他有足夠的事實證據可以推翻上述推定”。可見，商業判斷原則是一項推定，它是一種在訴訟中的舉證責任分配機制（a burden - allocating mechanism），即董事們獨立的行為被假定為是以善意和適當注意的方式做出的。 （P189）在訴訟法中，推定的適用與當事人的證明責任（the burden of proof）有著極其密切的關係。 （P200- 204）根據推定製度，只要不存在相反的證據證明，法院就可以推定董事是確信他的行為是將符合公司最佳利益的；而且還可以推定董事對公司的業務作出了誠實的判斷。如果董事並沒有誠實地履行他的職務，那麼追究其責任的另一方當事人必須承擔舉證責任。原告除了要證明董事違反了注意義務之外，還要證明董事的經營判斷沒有符合經營判斷原則的要件中的一項或幾項。而在實踐中原告一般是公司的小股東，它們很難獲得有關董事做出決策當時真實情況和狀況的信息和材料，也就難以拿出有力的證據，足以推翻商業判斷原則的推定。可見，推定製度在法律上免除了本應承擔證明責任的當事人一方的證明責任，是當事人之間證明責任的一項分配製度。這種證明責任的分配方式，“它首先在程序上對挑戰方（即股東）設置了一個障礙（procedural barrier） ”。很大程度上加大了原告勝訴的難度；與此同時，被告董事就得到更大程度的保護。從程序法角度，商業判斷原則的推定形式所決定的舉證責任的分配方式，更有利於董事，而不利於原告股東。

2. 商業判斷原則是一項抗辯制度

只要股東提起訴訟，董事就可以提出這一原則作為抗辯；並且也只有原告行使對董事的請求權時，董事才可以使用這種抗辯權，沒有請求權也就沒有抗辯權。抗辯制度是法律為被告提供的重要保護制度。如果沒有可為董事利用的程序上的抗辯工具，董事就只能受制於原告的進攻而在程序上處於被動的地位，這對作為訴訟當事人的董事一方顯然是不公平的。因此，從這一點來看，該規則在程序上為董事提供了一項有力的武器，同時也有利於訴訟程序上雙方平等權利的實現。

3. 商業判斷原則是法院迴避對商業經營進行實質審查的一種策略

從法院的立場看，法官不是商人，不具有商人從事經營活動所必備的技能和經營判斷能力，要求法官就經營判斷之正確性進行判斷未免勉為其難，故法院長期以來不願對未波及欺詐、非法及利益衝突的經營判斷進行事後諸葛亮式的實質審查。因為這“既不屬法院的管轄範圍，也超出了法官的能力”。因此，把商業判斷原則運用到司法程序中，對節約法院資源來說顯然是有利的。這也成為美國法院推行商業判斷原則所考慮的一項重要的政策因素。

（二）實體法上

1. 商業判斷原則是董事權力與責任的平衡機制

在當代社會，由董事會行使公司的經營管理權，對公司進行集中管理，這不僅是公司發展的必然規律，也是公司股權分散化和社會分工的直接結果以及公司經營效率的必然要求。但為了防止董事權力的濫用，又有必要強化董事的義務，而過分地強調董事的權力，或過分地強調董事的義務，都不利於發揮這種集中管理的優勢。因此，有必要建立一種平衡機制，使二者的效用都能得到發揮。商業判斷原則正是這樣一種機制，它在某種程度上促進了公司集中管理體制與誠信義務之間的平衡，在為公司的董事提供保護同時，也保護公司的股東免受董事違反誠信義務的損害。

2. 商業判斷原則是股東與董事間合理分配經營風險的機制

董事會從事商事活動的最終目的是使股東的利益最大化。然而，商事經營本身內在地具有風險性，而董事也非保險商。董事的職業性質決定了他們必須面對複雜多變的經營環境，為抓住商機，他們必須迅速決策。“他們不像法官，有能力同時也願意就特定的案件爭論不休以求‘正確的答案’；不像學者，一絲不苟地去追求真理；也不像科學家，在高度專業化的領域中精益求精地尋求更為完善的方法。”因此，商事決策的及時性意味著董事不可避免地要在信息不完備的情況下作出判斷，判斷失誤也就在所難免。經濟學常識也告訴我們，風險與收益成正比。因此，追求利益最大化本身就隱含著必須承擔經營失敗的風險。由於作為投資者的股東是基於其自由選擇而購買公司股票的，而這種購買決定在很大程度上是以對公司經營管理者能力的理性判斷為基礎的。從某種意義上說，股東其實是自願地接受這種由判斷失誤所帶來的風險的。而商業判斷原則使董事免於就其作出的經營決策承擔責任的機理之一，也就在於在股東、董事之間合理的分配經營風險。

3. 商業判斷原則是商業風險與董事決策的特點的自然延伸

商業風險分為可控風險與不可控風險兩類，可控風險是指能夠通過某些機制予以控制的風險，如因欺詐、不誠實交易或自利行為帶來的道德風險。 （P339）可控風險則是難以避免的風險，如決策事項本身的風險，信息不完全的風險等等。而且，從董事決策的特點來看，首先，董事所收集的信息必然會受到成本因素的限制，因此在決策的過程中必然要在不完全信息的基礎上進行假設、評估、選擇。其次，董事決策的目的不在於尋找到什麼事實、真相，而在於作出在他個人看來是最優的選擇。因此，董事無須保證其作出的決策是絕對正確的。而事實上，他們也很難保證。要求董事對其經營決策中難以避免的經營風險帶來的損失承擔責任，就如同要求董事保證其作出的所有商業決策都是絕對正確的一樣，是不可理喻的。正如法官勒恩德？漢德所說，“如果法律要求董事保證其經營公司的成功，否則便以過失為由進行懲罰，則任何有理智之人均不會接受這一職位。” （P553）商業判斷原則對出於善意並且已盡合理的注意董事以及董事所作出的商業決策提供保護，正是商業風險與商業決策的特點的必然要求。

（一）實施了經營判斷的事實（A Business Decision）

美國學者所羅門認為：經營判斷原則只保護商業決斷，“一項經營判斷事項”是經營判斷原則適用的先決條件。是否存在“一項經營判斷事項”是區分“適用法律”的分水嶺（P668）。也就是說，當存在經營判斷事項時，首先適用的“法律”是經營判斷原則，並按照經營判斷原則的條件和標準，來判斷董事是否應受到該原則的保護；當不存在經營判斷事項時，適用法律為判例法以及成文法上關於董事注意義務的法律規定，並根據這些法律所規定的標準和條件來衡量董事是否盡到注意義務。

（二）董事和該經營判斷沒有任何利害關係（Disinterestedness）

在美國，董事對公司的義務分為注意義務和忠實義務。依照忠實義務的要求，董事不得將其個人的利益凌駕於公司利益之上。因此，如果作出某項經營判斷的董事其本身和該決定之間存在某些個人的利害關係，就很難期待他作出一個完全是為了公司的最佳利益，而不帶有任何私心的決定。當董事從事了例如同公司交易之類的行為時，排除經營判斷原則的適用應該毋庸置疑，但是，如果董事在作出該判斷同時，僅僅因為和該決定之間存在某些個人的利害關係時，就因此而完全排除經營判斷原則的適用，也顯然和公平的原則相悖。若排斥經營判斷原則的適用，董事在該決定中所得到的個人利益應該是和同公司交易所得到的利益相同，或者，董事從該交易中獲得了公司和全體股東所沒有獲得的有形資產。上述兩種情況，只要有一種存在，就不能滿足董事和該經營判斷沒有任何利害關係的要件。

（三）合理的注意（Due Care）

作為經營判斷原則先決條件之一的“合理注意”所關注的核心問題，在於董事或高級管理人員在作出商業決策時所作的準備工作，而不在於該商業決策本身。 （P670）究竟需要決策人在決策過程中怎樣行為，才能證明他們已盡到符合當時客觀情況的“合理注意”呢？在長期的判例法發展歷史，使美國的法官們掌握了一套衡量董事或高級管理人員決策行為是否達到了“合理注意”程度的標準。大體上，這一套標準分為一般的要求和程序要求兩方面。

1. 一般要求

一般要求的內容是要求董事具有“普通謹慎之人，處於類似職位，在相似的環境中，能夠做到的那種注意”，這一標準要求董事在作出決策之前，必須已經掌握在類似情況下，作為一個普通謹慎之人認為應掌握的重要信息。

2. 程序要求

程序方面的要求是指董事應在決策前，進行一定程度的調查、諮詢，這是一般要求的邏輯延伸。法院在判斷董事作出決策是否盡到“合理注意”時，主要是通過考查董事在作出決策前所作的調查工作，而在評價調查工作是否充分時，法院往往會要據該決策的性質和作出決策的時間來考量。

（四）作出經營判斷的董事必須是善意的（in good faith）

當董事滿足了上述條件時，只要他“合理相信他作出的商業決策是為了公司的最佳利益”，董事就當然地受到商業判斷原則的保護。而“合理相信他作出的商業決策是為了公司的最佳利益”就是經營判斷原則所要求的“善意”的內容。

四、商業判斷原則對我國的啟示

商業判斷原則的形成與美國特有的公司法產生髮展歷史和傳統商法文化有密切的關係，它不只是一種董事利益保護機制也是公司生存與發展的內在驅動力，既是董事的一種權力也是董事的一種義務，同時也是董事注意與忠實義務的參照系。商業判斷原則本身就是一項訴訟前提，只有在法院是否明確商業判斷原則是否能夠使用之後，股東對董事的訴訟才算是真正開始進行。因而，商業判斷原則的建立需要其他相關制度的配合；而反過來說，公司法上其他制度的建立，如果脫離了商業判斷原則的運用，也不能發揮其原本的目的。所以，在我國，除了需要建立商業判斷原則之外，其他實體法制度（例如董事經營的獨立性、董事信託義務等）也必須相應建立起來，這樣才能保證商業判斷原則發揮出巨大的作用。

而在程序法上，通過上面的分析我們知道，商業判斷原則是一項抗辯權制度，它是法律賦予董事專門對抗原告（一般是小股東）的一項訴訟法上的抗辯權。我們都知道，美國在民事訴訟上的對抗制度很發達，而保證對抗制度的有效運行除了在證據的提出和採納方面予以規範外，還離不開各種有效運作的具體規則。這些程序的存在，不僅使訴訟程序更符合現代人的理性，而且限制了法官的恣意，易於保證裁判者的中立性和促進效率，體現了訴訟制度區別於一般解紛機制的優越性。筆者認為抗辯權制度就是構成對抗制度的其中一項重要的規則。我國在民法和民事訴訟法上也又類似的抗辯權制度，典型的比如在雙務合同履行中的同時履行抗辯權、不安抗辯權等。這些權利雖然是對合同的履行起到保證作用，但它們在程序法上也明顯的發揮著平衡當事人雙方的訴訟法上的權利的作用。這類抗辯權制度主要集中在合同法領域，在公司法領域還沒有引入類似的制度。我國當前在刑事和民事訴訟法領域，正努力推進英美國家對抗製法庭辯論的模式。順應這一潮流，我們不妨通過引入商業判斷原則，嘗試多方位的借鑒美國訴訟法上的對抗制度，將類似的抗辯權制度大膽的引入我國的公司法。這樣或許能夠在某種程度上有助於在公司法訴訟中，法官被動型司法的實現。

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