憲法司法化

憲法的司法化，是指憲法規範在司法領域獲得普遍尊重，並經由法院加以適用的過程。

憲法的法律性是憲法司法化的前提

憲法是法律，在今天看來，應是不言而喻的。作為現代國家法律體系的核心組成部分，憲法是調整公民權利與國家權力之間基本關係的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質，其中最重要的當屬憲法的規範性、可操作性和強制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強制性規範，憲法強製法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機關加以適用，適用憲法的機關須享有憲法解釋權，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔違憲責任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權益的辯護理由，也是法院進行裁決的直接依據。憲法及憲政的價值即在於憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關適用。①只有能夠被司法機關直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國最高法院的法官所說的那樣：“我們在憲法下面。但是，被稱之為憲法的是法官叫做憲法的法。”(185頁)憲法的司法適用性是憲法法律性的本質要求和體現，憲法的司法化是憲法獲得實在法性質的根本標誌和途徑。

憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎

憲法至上，意味著：其一是一切國家機關、政黨、其他社會組織及個人都居於憲法之下，這是對凌駕於憲法之上的特權或個人意志的完全否定；其二是憲法處於最高法的地位，其他任何法律、行政法規、地方性法規、行政規章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機關來判定國家機關、政黨、其他社會組織及個人是否違憲，法律、行政法規、地方性法規、行政規章是否與憲法相抵觸，並宣布違憲的法律法規、行為無效，是現代國家推行憲政的一般手段。一方面因為司法機關依專門的司法程序對違憲案件進行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決的終局性及強制性使違憲行為、違憲法律、法規得以及時的較正，“預期”的憲法權威成為可以“看得見”的憲法權威。憲法至上，最終依賴於司法機關的憲法適用才能獲得制度上的保障。

切實保障人權是憲法司法化的關鍵

保障人權是憲政首要的和終極的價值訴求。僅有白紙黑字的憲法條文承認基本權利與自由是遠遠不夠的，對憲法基本權利和自由的保障只有最終由司法機關來承擔，憲政的價值才能真正實現。根據西方現代國家的經驗，“一旦把人權付給法院這種制度設置，人權就有保障”。(116頁)進一步而言，人權保障的國際化也對憲法司法化提出了緊迫的要求。我國一貫尊重和讚賞包括《世界人權宣言》在內的世界人權約法，先後加入了17個人權國際公約。1997年10月簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》，1998年10月又簽署了《公民權利和政治權利國際公約》。《經濟、社會、文化權利國際公約》已於2001年2月28日經全國人大常委會批准，發生法律效力。加入這些人權國際公約，意味著中國對普遍人權概念的認同，承諾公約規定的各項權利和義務。《世界人權宣言》第八條意味著尊重該《宣言》的國家應保證逐步實現憲法的司法化，其內容是：“任何人當憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”從《公民權利和政治權利國際公約》第2條第3款也可得出憲法司法化的結論：“本公約每一締約國承擔：（a）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，儘管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（b）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，並發展司法補救的可能性。（c）保證合格當局在准予此等補救時，確能付諸實施。”可以說，憲法司法化已經為這些國際人權公約簽署國的一項國家義務。

對憲法自身

1，憲法的司法化使僅具有理論效力的憲法變成具有實踐效力的憲法，憲法成為真正具有規範性和強制力的法律。是法律就必須由法院加以適用，這是一切法律所具有的本質要求。不能由法院適用的法律不是法律，憲法也如此。如果不能為法院適用，無論憲法自己規定具有什麼樣的最高效力，也無論它如何強調任何組織和個人都必須以憲法為根本活動準則，憲法在實踐中的效力將會大打折扣。作為一種法律規範，憲法只有通過法院的適用直接與具體的社會關係相連結，直接形成具體的法律關係，並最終由國家強制力保證其裁決的執行，才具有了真正的實踐效力。②有人認為，憲法通過一般法加以具體化和補充，憲法的效力通過一般法的效力來體現，即憲法不具有直接的效力，僅具有間接的效力。(25頁)筆者以為，“依據憲法制定……法”即憲法具體化為一般的法律，並不能說明憲法具有間接法律效力，理由是：在實質上，一般法的遵守與適用都同憲法的效力沒有直接關聯。這主要是因為我國現行憲法未建立有效的違憲審查制度，一般法是否真正完全嚴格“依據憲法制定”或者是否違憲未有定論，如果一般法違憲，其效力怎能說是憲法效力的體現？在缺乏一般法的“糾偏機制”（違憲審查）情況下，憲法不能保證一般法與自己保持一致，一般法的效力與憲法的效力沒有嚴格的、邏輯的聯繫。所以，一般法的效力不是憲法效力的體現，也不能以一般法的效力說明憲法具有間接效力。說憲法具有間接效力，實際上意味著憲法本身法律效力的闕如。總之，必須由法院直接適用憲法才具有實效。

2，憲法的司法化，是憲法與社會現實或具體的社會關係相連結的紐帶，使憲法與社會現實形成良性互動關係，可以增強憲法的適應性。憲法的適應性，一層含義是指憲法的內容必須準確地反映一定的社會關係，而不能和現實需要脫節，二層含義是指憲法所具有的通過自身的應變方式使憲法的內容適應政治、經濟、文化等各方面變化以及憲法以其國家強制力使法律、行為合憲的能力。由法院適用憲法解決爭議，可以準確、及時地檢驗憲法規範與具體社會關係是否一致，與社會關係不一致的憲法規範被及時揭示出來，可使修憲機關及時作出修憲或憲法解釋。一些內容即使在憲法中沒有明文規定，也可以通過法院的判例規則予以完善和補充。這些都使憲法更適應社會需要，而憲法本身也在其中獲得了完善、發展。因此，憲法的司法化是憲法發展的動力和重要途徑，是重要的憲法發展機制。

3，憲法司法化是保證憲法至上的關鍵環節。如前述，憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎，即憲法司法化是憲法至上的根本要求。另一方面憲法至上也最終是靠憲法的司法化即憲法在法院獲得尊重和適用來實現的。憲法在法院的直接適用，實質上就是法官在審理案件過程中，以憲法為標準對其他法律和特定國家機關行為是否合憲進行評判，對違憲的法律不予適用或宣布其違憲無效，撤銷違憲行為，從而直接以憲法規範為依據進行裁決的過程。這個過程是憲法至上性在司法領域內實現的過程。憲法只有由法院直接適用，才能真正實現其至上性。

對法治

1，憲法的司法化是法治的起點。所有法律包括憲法都具有可訴性，是法治社會的基本特徵。法的可訴性是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求於法律公設的判斷主體的屬性。(167頁)從法律的方面說，法的可訴性即法的適用性——法必須進入司法的領域。法治建設的第一步便是所有法律進入司法領域，首要的是實現憲法的司法化。但是，實現憲法的司法化並不意味著已經建成法治，因為法治還包含有人權保障、充分民主等價值要素以及權力分立與制衡、代議制等技術手段，憲法的司法化僅是法治的起點。

2，憲法的司法化是法治建設的重要內容。使憲法進入司法領域，是我國當前法治建設的關鍵。如果憲法不能進入司法適用的領域，我們無論怎樣進行法治的建構，最終都是不完備的，而且最終可能使法治建設步入歧途。憲法司法化是法治建設不可逾越的“合理化”過程。

3、憲法司法化是現代國家的基本標誌之一。自美國1803年馬伯里訴麥迪遜案迄今，美國聯邦最高法院對大約4000件關係憲法解釋的案件進行了審查，宣告了由美國議會制定的80餘件法律違憲，至於州法律被宣告違憲者更多。(3頁)正是憲法的司法化，保證了美國憲法的長期穩定，同時又使美國憲法始終處於實踐狀態，成為“活著的憲法”。在設立憲法法院及通過最高法院行使憲法法院職能的國家，憲法審判制度成了首要的司法審判制度。(106頁)特別值得一提的是，1989年—1991年蘇聯、中東歐國家發生劇變以後，這些國家絕大多數都設立了憲法法院，並以此作為走向法治的標誌。憲法的司法化越來越具有普遍性的意義，可以說，它已經成為現代憲政國家的基本標尺。

憲法作為國家的最高法和根本法，憲法司法化具有不同於其他法律的特點。

最高性和原則性

憲法司法化的效力和內容具有最高性和原則性

憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，因此，憲法適用的效力高於普通法的適用。在法的適用中，對普通法律的內容是否符合憲法發生爭議時，應當首先適用憲法，解決法律的合憲性問題，只有符合憲法的法律，才具有對具體的法律事實的適用性。憲法司法化的原則性是由憲法規範的原則性決定的，憲法所確立的是國家基本的社會關係的一般原則，相應地憲法規範的法律後果部分也比較原則。憲法對國家機關的違憲行為的處分主要表現為確認和宣布違憲或撤銷，而對國家機關組成人員違憲的處分則只限於罷免、撤職等政治責任。憲法的適用並不排除其他具體法的適用，有時還須具體法的適用，例如，當國家機關組成人員的行為同時觸犯刑法，構成犯罪時，還應依據刑法追究其刑事責任，這正是憲法司法化的原則性表現。其次，

窮盡原則

在處理具體的行政、民事訴訟案件時，如果有合憲性的具體的法律存在，法院就不能依據憲法判案，這符合法律適用中特別法優於一般法的原則。

主體特殊

在憲法司法化的道路上，各國根據本土的法律文化和政治經濟制度，選擇不同的主體承擔這一重任，具有代表性的是美國的普通法院、法國的憲法委員會和德國的憲法法院。

不同於憲法監督

憲法監督是由憲法授權或憲法慣例認可的機關，以一定方式進行合憲審查，取締違憲事件，追究違憲責任，從而保障憲法實施的一種憲法制度⑵。我國現行憲法所制定的監督制度在主體和內容同憲法司法化存在很大差異。違憲審查是憲法司法化的一種表現形式，是專門機關對特定的事件和行為進行判斷並作出處理的一種活動。司法審查是國家通過司法機關和司法程序審查和裁決立法和行政是否違憲的基本制度。司法審查的內容也是憲法司法化的表現，只是憲法審查有事先審查和事後審查，而憲法司法化卻只有事後審查，它適用不告不理原則，將憲法作為如同刑法、民法等部門法的適用一樣，可以反覆適用。