空白罪狀

空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到中國最高立法者的青睞。另外，中國刑法立法追求完美的“大一統”的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。

空白罪狀的存在意味著該情形下刑法的啟動要以其他法律、法規的前置性判斷為前提。空白罪狀的司法識別與判斷關係到罪與非罪、此罪與彼罪的界定，其在新刑法創空白罪狀歷史新高並且空白規範位階相差懸殊的情況下更顯重要。空白罪狀因高度概括性與相對限定性的立法模式不同，其識別與判斷有很大的不同。空白罪狀的識別與判斷，要解決好空白罪狀所包含的空白規範位階排序和空白規範變更之溯及力問題，而遵循自律原則、可預測原則，是罪刑法定的內在要求。

在中國刑法中，空白罪狀佔有相當大的比重，究其原因，主要有兩點。

第一

有關法律、法規的規定往往內容較多，而為了保證刑法條文的相對簡練，不便對其特徵作出具體表述；

第二

空白罪狀所包含的其他法律、法規對社會發展變化的反應較快，從而可以使刑法在保持相對穩定的基礎上適應飛快發展的社會的需要。

空白罪狀是中國刑事立法技術的一個特色，有論者對司法實踐適用空白罪狀時，如何貫徹罪刑法定提出了對策和建議。空白罪狀最根本的特徵是某種犯罪的具體特徵（全部或者部分行為要件）需要參照其他規範性法律文件（以下稱參照依據）加以確定。空白罪狀實際上是一種“立法授權”，即最高立法機關僅規定某種犯罪的罪名和法定刑，而將該犯罪的具體構成特徵的全部或一部授予其他國家機關通過制定規範性法律文件來加以填補和充實。

首先，空白罪狀的高度開放性必定帶來很大的擴罪的可能性，它將犯罪的具體特徵留給將來的參照依據去確定，而使現存的罪名變得十分模糊，這違背罪刑的確定性。

其次，空白罪狀條文與罪刑明確性原則相違背。這主要表現在：空白罪狀對參照依據指示不明確。對於空白罪狀的參照依據，中國刑法規定不一，表述十分混亂。由於參照依據不明確，所以司法機關在適用時必然是無所適從，出現不統一的現象。其次，參照依據對具體犯罪構成要件規定不明確或者根本沒有規定。

存在問題

針對空白罪狀存在的問題，司法機關在適用空白罪狀時應當以罪刑法定原則為指導，採取以下對策：第一，正確確定空白罪狀的參照依據。作者認為，空白罪狀的參照依據，從罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中規定的有權立法機關依照法定程序制定的規範性法律文件，即法律、行政法規、地方性法規、部門規章、自治條例、單行條例和地方政府規章，而不能是不享有立法權的機關制定的規範性文件甚至包括企事業單位制定的管理規定或者規章制度。第二，合理“釋法”。首先，對空白罪狀的司法解釋，應當遵循可預測原則和自律原則。司法解釋所敘述的行為，作為犯罪處理應該在一般人的預料之中或者至少不讓一般人感到意外，司法機關不能越權解釋。當其他規範性法律文件對於空白罪狀未作填補規定時，司法解釋不能越俎代庖而確立某犯罪具體的行為要件和特徵。其次，處理好司法解釋的能動性和司法被動性之間的關係。作者對參照依據未作規定而司法解釋首先作出規定這種“能動”的司法解釋持反對態度，認為它是違反司法被動性原則和刑罰最後手段性原則的，也是與刑法的謙抑性原則背道而馳的。

大多專家認為：

第一，如果參照依據對於空白罪狀所對應的犯罪行為特徵未作明確性規定，根據罪之明確性原則，屬於罪的非法定化，則司法機關不得將該種行為解釋為某一罪名的表現形式。

第二，如果參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為僅規定了民事或行政責任而未規定刑事責任，則司法解釋不能將該種行為納入犯罪的範圍，否則就屬於無效的越權解釋。第三，只有當參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為明確規定“依照刑法有關規定追究刑事責任”或者“依照《中華人民共和國刑法》第××條追究刑事責任”時，司法機關始能將該行為作為犯罪處理。

關於罪刑法定視野中空白罪狀的適用問題

空白罪狀是我國刑事立法技術的一個特色，有論者對司法實踐適用空白罪狀時，如何貫徹罪刑法定提出了對策和建議。由於空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到我國最高立法者的青睞。另外，我國刑法立法追求完美的“大一統”的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。

雖然空白罪狀具有上述功能，但是空白罪狀與罪刑法定原則存在衝突。

針對空白罪狀存在的問題，該論者認為，司法機關在適用空白罪狀時應當以罪刑法定原則為指導，採取以下對策：

論者最後討論了空白罪狀的溯及力問題。認為如果對於空白罪狀做出填補性規定的參照依據是在1997年刑法典生效后制定的，對於參照依據生效以前，刑法典生效之後的行為，根據罪刑法定原則和從舊兼從輕的溯及力原則，不應追究刑事責任。司法解釋如果對於空白罪狀做出了填補性規定時，也應遵循從舊兼從輕的溯及力原則，明確規定本解釋只對解釋生效后的行為適用。由於司法解釋對於空白罪狀的填補並非立法機關的“授權”，所以當刑法授權的其他規範性法律文件做出了與司法解釋相反的規定時，原司法解釋的相關規定就不應再適用。