紅頭文件

“紅頭文件”並非法律用語，是老百姓對“各級政府機關（多指中央一級）下發的帶有大紅字標題和紅色印章的文件”的俗稱。從制定機關的許可權來看，行政法規的制定機關是國務院，規章的制定機關是31個省、自治區、直轄市人民政府，19個較大的市人民政府，以及國務院各部門、各直屬機構和具有行政管理職責的直屬事業單位。而一般“紅頭文件”，有行政管理權的行政機關在行政管理工作需要時就可以制定。可見，“紅頭文件”實際上有廣義與狹義之分。廣義的“紅頭文件”就是從字面理解的帶紅頭和紅色印章的，既包括行政機關直接針對特定公民和組織而制發的文件，也包括行政機關不直接針對特定公民和組織而制發的文件，以及行政機關內部因明確一些工作事項而制發的文件。狹義的“紅頭文件”是專指行政機關針對不特定的公民和組織而制發的文件，這類文件對公眾有約束力、涉及到他們的權利和義務，也就是法律用語所稱的行政法規、規章以外的其他具有普遍約束力的規範性文件。公眾所關心關注的，應該是指狹義上的“紅頭文件”。現在大多公司將其作為機密文件，任職文件，緊急文件的別稱。

1、嚴格執行規範性文件制定程序。為了規範規章、法規的制定程序，國務院頒布了《規章制定程序條例》，許多部門也制定了本部門的規章制定辦法，對於規範性文件的制定也應符合一定的操作規程，經歷必要的程序和合理的步驟，使行政機關這種抽象行政行為做到針對性強，更加科學合理。

2、落實公開、公正制度。在制定規範性文件時應廣泛聽取各方面的意見，涉及對外有普遍約束力的規範性文件還應當聽取管理相對人的意見，增加規範性文件的透明度。規範性文件形成后還應及時公布，便於貫徹執行，更有利於群眾的參與和監督。

3、嚴格劃分制定許可權。對不屬本級管理的事務不得越權制定文件，對需要部門協調的及時相互溝通，對屬於上級許可權的應及時請示，對本部門需要創立規章的不應以規範性文件代替，同時在制定規範性文件時應當加強內部職能部門的協調，建立嚴格的會簽制度，對涉及法規性內容應當有法制工作部門的意見。

4、加強對規範性文件的監督檢查。對於規範性文件的監督有行政監督、司法監督和社會監督。上級行政機關應經常檢查所屬部門制定的規範性文件，對不合法的文件應當撤銷或變更。行政機關內部法制工作機構應當定期對本部門的文件進行清理，建立規範性文件報送備案制度。

在司法監督中，人民法院對審理案件中具體行政行為依據的規範性文件應當嚴格鑒別和判斷，對於不合法的規範性文件不予採信，同時可以採用司法建議方式向規範性文件制定單位及其上級機關提出修改建議，促進行政機關及時糾正。

在貫徹規範性文件時，要經常聽取下級、社會各界對執行規範性文件的意見，發現有違法或者有不合理問題時應當及時修正。規範性文件修改、制定的及時性正是加強行政管理所需要的。因此行政機關應當在搞好調查研究的同時，進一步完善規範性文件的制定，為貫徹法律、法規、行政規章服務。

規範性文件是行政管理中的重要依據，制定和完善規範性文件的創製制度有利於我國行政法制規範化的建設，因此制定規範性文件應當納入法制的軌道。

“紅頭文件”始於南北朝的西魏時期，當時有位出色的政治家蘇綽，他博覽群書，精通天文地理，尤其擅長算術。據《周書·蘇綽傳》記載： “綽始制文案程式，朱出墨入，及計賬戶籍之法。”“朱出墨入”，指的是朝廷發出的文書是用朱（紅色）標，下面上呈的文書是用墨（黑色）標，界限嚴明。由此可見，我國今天施行的公文程式是由他制定的，而“紅頭文件”已經有1400餘年的歷史。

特點

問題的“紅頭文件”都會有具備以下共同特點：

一是設定公民義務或剝奪公民權利無法定依據；

二是違反國家行政處罰法，擅自設定行政處罰內容或自行規定罰沒款的收繳方式；

三是無行政審批設定權的機關，擅自設定行政審批事項或增加行政審批環節和條件；

四是規範性文件制定技術上不夠規範；

五是強調管理相對人義務多，規定管理機關責任和制約措施少等。

治理

一是要加大規範文件備案審查法規宣傳力度，切實做好“有件必備、有備必審、有錯必糾”文章；二是要強化源頭治理，有效約束和監督權力，在提高“執行力”上下功夫；三是要加大問責力度，對於濫批亂髮違法違規的“紅頭文件”，用“權力”侵犯“權利”，造成不良社會影響的，應追究主要負責人的責任。如此，方能使“紅頭文件”的發布科學規範、嚴肅公正，提升政府的形象和公信力。

2014年11月18日，中紀委官網刊發文章《正確把握依法治國與依規治黨的關係》，文中稱：黨規必須與國法保持一致。在實踐中，少數“紅頭文件”作出不適當規定，突破了法律規定，比如，有的文件違法規定稅收優惠政策，有的文件違反公務員法有關規定，有的文件明顯有地方保護主義之嫌，等等，都通過備案審查機制依法依規予以糾正，以維護法制的統一和權威。

案例

2014年4月16日，有人在湖南紅網上發帖稱，湖南省雙峰縣縣委、縣政府以紅頭文件的形式，“請求”將涉嫌收購25根象牙的犯罪嫌疑人李定勝取保候審。

網帖稱，雙峰縣企業主李定勝在被抓后，利用關係私下說情，最終讓縣政府以紅頭文件的形式，向婁底市委政法委“請求”將已逮捕的李定勝取保候審，理由是如果不放人，會影響企業發展。

這份發給婁底市委政法委的文件顯示，2012年11月2日，婁底市公安局經偵支隊根據舉報，從雙峰縣國藩工礦、中電機械、湘中農科董事長李定勝家中起獲象牙25根，共計172公斤，隨後，經偵支隊以涉嫌非法經營罪對李定勝實施了刑事拘留。

《刑法》第二百二十五條規定，“非法經營罪”情節嚴重的處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

然而，涉及非法收購象牙或象牙製品的行為，最後都是按照“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪”定罪。

《刑法》第三百四十一條規定，“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪”情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

顯然，將此案定性為“非法經營罪”，量刑會輕一些。

在文件中，雙峰縣表示，李定勝是縣裡多家企業的董事長，其中有一家還是省重點企業，“如果對李定勝進行長期羈押，勢必影響該項目的正常投產，進而影響全縣……”

此外，雙峰縣還在文件中表示，李定勝的企業與縣裡其他企業長期存在資金拆借行為，“任其發展下去極有可能引發重大社會不穩定事件”。

在這份名為《關於請求協調辦理李定勝取保候審的緊急報告》中，三家企業稱，李定勝是受到矇騙才收購象牙的，“作為農民企業家，確實是不懂法而不慎犯法”。

和雙峰縣縣委、縣政府的文件一樣，這份請求文件也提到，由於李定勝被抓，多個企業無法正常運轉，而省重點項目國藩重點機械公司現在已經停工，公司的借款也可能會引發高利貸危機。“如不能在今日給李定勝辦妥取保候審，不僅會對本企業集團造成致命打擊，也會給相關企業造成重大損失，將對雙峰甚至婁底的經濟發展、財政稅收和社會穩定造成重大影響”。

這份以三家企業名義起草的文件有多達8個印章。除去上述三家企業的印章外，還有一個是雙峰縣經濟和信息化局的公章，剩下的印章有些模糊，但仍有一個可以看出“雙峰縣人民……”的字樣。

網帖稱，事發后，李定勝用做生意積累起的人脈，找到了縣裡的一個領導，這個領導指示有關部門要想辦法將李定勝“救”出來，因為“這種事情，並沒有危害到哪個人哪個企業的利益，要想辦法保護”。此後，該領導還親自拿著報告找到市裡的領導說情。在領導批示后，婁底市公安局將案子移交給雙峰縣公安局查辦。

172公斤象牙，按黑市價格，價值超過百萬元，根據《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，收購價值二十萬元以上的就屬於“情節特別嚴重”，《刑法》第三百四十一條規定，可處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

修訂后的《刑事訴訟法》第七十九條規定，對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，應該逮捕而不能取保候審。

中國政法大學教授洪道德認為，除了法律規定的不可以取保候審的具體類型外，公安機關對是否可以取保候審具有自由裁量權。但此案中，有證據證明犯罪嫌疑人有犯罪事實，且可以判處十年以上有期徒刑，所以公安機關不可以對犯罪嫌疑人取保候審。公安機關不能受到政府的干擾，應該依法提請檢察院批准逮捕。當地檢察機關應當監督公安機關。

洪道德表示，修訂后的《刑事訴訟法》從2013年1月1日起適用，即使是2013年1月1日前發生的案件，也應當按照現有條款執行逮捕。

在雙峰縣的請示報告上作出批示的，是婁底市市委常委、秘書長王雄，稱自己只是希望相關的部門研究一下雙峰縣的申請，因為被抓的是一個企業家，而這個企業有一定規模，不希望因為這個事情把企業搞垮了。

“我們絕對沒有干預辦案的意思。”王雄表示，批示之後，他並沒有進一步了解後續的情況。

網帖稱，李定勝至今“逍遙法外”。據了解，該案仍在司法程序中。2013年李定勝被取保候審，如今一年多過去了，案件已經移交檢察院起訴，但至今仍未能開庭。

2015年4月28日，最高法召開新聞發布會公布《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，該司法解釋包含立案登記制、起訴期限、行政機關負責人出庭應訴等十大方面，其中法院可以直接認定“紅頭文件”是否合法尤為受到關注。

2014年11月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過了關於修改行政訴訟法的決定。這是行政訴訟法實施24年以來的第一次“大修”。針對新行政訴訟法增設的新制度、新規定，最高法此次制定了關於適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋。

焦點 1

直接認定“紅頭文件”合法性

規範性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，並在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規範性文件的制定機關提出處理建議，並可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。

最高人民法院行政審判庭副庭長李廣宇稱，行政訴訟法這次修改增加規定，可以一併請求審查規範性文件，這是一個非常大的進步。

“所謂規範性文件，是指俗稱的‘紅頭文件’。大量的‘紅頭文件’由於針對不特定的公眾能夠反覆適用，往往涉及面非常廣、持續的效力非常久。而且如果一旦違法，所帶來的損害是一個具體的行政行為不能同日而語的。”

不過，這並不意味著當事人可以直接對“紅頭文件”提起訴訟。

他解釋說，由一個具體的個人針對“紅頭文件”提起訴訟，事實上是行使了公眾訴訟的權利，這個訴訟應當屬於公益訴訟。而公益訴訟主張的是公眾的普遍利益，但是需要有法律的明確規定。目前，公益訴訟還沒有正式寫進行政訴訟法，個人針對抽象行政行為的起訴因此無法納入受案範圍。

焦點 2

民告官訴訟法院須受理

人民法院對當事人依法提起的訴訟，一律接收起訴狀。能夠判斷符合起訴條件的，應噹噹場登記立案；當場不能判斷是否符合起訴條件的，應當在接收起訴狀后七日內決定是否立案；七日內仍不能作出判斷的，應當先予立案。

李廣宇介紹，該司法解釋把立案登記制擺在了首要位置，第一條就是立案登記制的相關條款。符合起訴條件的，法院應噹噹場登記立案。不過，立案登記並不代表法院對任何一個起訴都要照單全收，對於不符合管轄等法定起訴條件的，在立案階段可以作出不予立案的裁定。

為了便於當事人尋求救濟，該解釋還明確，對當事人對不予立案裁定不服的，可以提起上訴。

中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心副主任程雷表示，5月1日立案登記制將在全國範圍內實行，預計行政訴訟案件量會有大幅增長。各級法院的行政庭法官應提前做好準備，提高行政訴訟的立案率，尤其對於目前立案率普遍不高的征地拆遷類行政訴訟，應杜絕以往因案件敏感立案率不高的情況。

焦點 3

行政機關正副職應出庭應訴

新修改的行政訴訟法首次提出，行政機關負責人出庭應訴制度，被訴行政機關負責人應當出庭應訴，出庭應訴的行政機關負責人應為行政機關的正職和副職負責人，不能出庭的，應當委託行政機關相應的工作人員出庭。

李廣宇解釋說，行政機關負責人出庭應訴，這在修改前的行政訴訟法里是沒有規定的。從世界各國的行政訴訟法來看，應沒有特別要求行政機關的法定代表人必須親自出庭應訴。

李廣宇說，行政機關負責人出庭應訴是行政審判法官和行政機關一起實踐探索出來的一個經驗，從效果來看非常值得肯定。比如，它能夠解決告官不見官的問題，很多老百姓說行政訴訟是民告官，可是提起這麼多訴訟從來沒有見過官能夠出現在法庭上，首先就使百姓感覺到有那麼一些不平等。

行政機關負責人出庭應訴還可以增強行政機關依法應訴的意識，可以提高依法行政的觀念。他說，同時，行政機關負責人出庭還能更直觀的了解本機關行政執法的水平，這可能比他的下屬給他彙報十次、二十次的效果都更直觀。

2018年12月，國務院辦公廳印發《關於全面推行行政規範性文件合法性審核機制的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），旨在確保行政規範性文件合法合規。12月20日，在國務院新聞辦公室舉行的國務院政策例行吹風會上，司法部有關負責人介紹了《指導意見》有關情況。

國家層面首次全面規範“紅頭文件”合法性審核機制

“行政規範性文件是行政機關開展行政執法活動的重要依據，覆蓋行政管理的各個領域，也就是俗稱的‘紅頭文件’。其合法與否，直接關係政府是否依法行政，直接關係老百姓的合法權益和政府形象。”會上，司法部副部長劉炤如此表示。

據了解，此次出台的《指導意見》是首次從國家層面對行政規範性文件合法性審核機製作出全面系統的規定，其連同國務院辦公廳今年5月印發的《關於加強行政規範性文件制定和監督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）構成了確保行政規範性文件合法有效的基礎性制度。

司法部行政執法協調監督局局長趙振華指出，行政規範性文件是由行政機關或者法律、法規授權管理公共事務的組織依照法定許可權、程序制定並公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反覆適用的公文（國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章、地方政府規章除外）。他介紹，《指導意見》此次對行政規範性文件的範圍作了排除性規定，明確指出行政機關內部執行的管理規範、工作制度、機構編製、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，不納入合法性審核範圍。

近年來，規範性文件合法性審核工作取得了一定成效，同時也存在一些問題。劉炤指出，比如有的對完善審核機制的重要作用認識還不到位，有的對文件制定主體和範圍不明確，有的審核程序不規範、審核標準不統一，有的審核工作銜接機制不嚴密，還有一些地方和部門存在審核能力不足等問題。

“這些問題嚴重製約了合法性審核機製作用的發揮，導致實踐中經常會出現一些違法文件，有些文件還很‘奇葩’，公眾反映強烈。”劉炤說道。對此，《指導意見》提出了建立程序完備、權責一致、相互銜接、運行高效的合法性審核機制的總體目標，並從明確審核範圍、確定審核主體、規範審核程序、明確審核職責、強化審核責任5個方面作出了具體規定，以解決誰來審、審什麼、怎麼審的問題。

解決亂髮文、越權發文問題

《通知》中要求各個部門嚴格按照法定許可權履職，此次《指導意見》對亂髮文、越權發文問題從4個環節作了細化明確。

“規範性文件是除了行政機關制定行政法規規章之外，涉及老百姓權利義務最多的一種文件，起草環節就要求堅持誰起草誰審核的原則。”趙振華表示，《指導意見》規定應制定規範性文件制定主體的清單，明確不得以內設機構的名義對外發文。在行政機關發文之前，《指導意見》規定通過合法性審核環節，以保障在簽發前不存在違法問題，並規定不得以徵求意見、會簽、參加會議的方式代替審核。

在事後備案環節，《指導意見》要求制定機關發布文件以後向上級機關進行備案。“通過備案機構對文件進行審核，如果發現問題及時糾正，該撤銷的撤銷、該修改的修改。”

當老百姓發現“紅頭文件”違法，侵犯其權益后應該怎麼辦？趙振華表示，公民在對具體行政行為申請行政複議時，可以就作出該行為所引用的文件一併提出審查建議，複議機關審查時發現文件有問題，有權糾正的予以糾正，沒權力糾正的將轉有權機關處理。另外，公民到法院提起行政訴訟時，法院也有權對具體行政行為所引用的文件依據是否合法進行審查。法院可以向有關政府提出糾正建議，有關發文單位收到建議后該糾正的要馬上糾正。

明確合法性審核的內容、標準

為了解決合法性審核標準不統一、職責不清晰、責任不到位的問題，劉炤介紹，《指導意見》對合法性審核的內容和標準作了統一規定，審核內容具體包括：制定主體是否合法；是否超越制定機關法定職權；內容是否符合憲法、法律、法規、規章和國家政策；是否違法創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政收費等事項；是否存在沒有法律、法規依據作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的情形；是否存在沒有法律、法規依據作出增加本單位權力或者減少本單位法定職責的情形；是否違反規範性文件制定程序等。

同時，《指導意見》要求審核機構根據不同情形提出合法、不合法、應當予以修改的書面審核意見。起草單位應當根據合法性審核意見對規範性文件作必要的修改或者補充；特殊情況下，起草單位未完全採納合法性審核意見的，應當在提請制定機關審議時詳細說明理由和依據。《指導意見》還規定，不得以徵求意見、會簽、參加審議等方式代替合法性審核，未經合法性審核或者經審核不合法的，不得提交集體審議決策，將合法性審核確定為規範性文件制發過程中的必經程序。

據了解，《指導意見》還在創新審核方式，發揮政府法律顧問、公職律師和有關專家作用，做好與大數據技術和資源的結合等方面作出規定，以整合各方資源、提升審核質量和效率。全面推行行政規範性文件合法性審核機制建設工作也已列入2019年法治政府建設督察任務。