共同遺囑

所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內容各自獨立的數份遺囑記載於同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實質上為數份獨立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產生各自的法律效果互不影響。而實質意義的共同遺囑指的是兩個或兩個以上的遺囑人將其內容共同或相關的意思表示形成一個整體的遺囑意思表示，從而定格於同一遺書上。這時遺囑人之間的遺囑表示不是完全獨立的，而是相互間牽連和制約的。嚴格意義上的共同遺囑應限於實質意義上的共同遺，以嚴格意義上的共同遺囑為準。

共同遺囑在形式可以分兩種：一種是相互遺囑，兩個遺囑人相互以對方為自己遺產的繼承人或受遺贈人；另一種是相關遺囑即相互以對方的遺囑內容為條件的遺囑。

共同遺囑在內容上通常有三種表現：一是，相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是，共同指定第三人為遺產的繼承人；三是，相互指定對方為自己的遺產繼承人並規定后死者將遺產留給某第三人。

共同遺囑在性質上如何去認定它？它是否是遺囑呢？學界有三種觀點：

一是“雙方法律行為說”，認為共同遺囑是雙方法律行為，共同遺囑的訂立和撤銷都必須有雙方的合意方可。

二是，“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說認為可以把共同遺囑分割成兩個附條件或附義務的遺囑，這樣就可以和一般遺囑理論銜接。

三是，“共同法律行為說”，認為共同遺囑是遺囑人共同的法律行為，需要有遺囑人共同的意思表示方可成立。

應該說共同遺囑的性質比較符合“共同法律行為說”。“雙方法律行為說”抓住了共同遺囑中包含多方意思表示的特點，但是無法突顯共同遺囑中的遺囑人是基於同一遺囑目的而成立的。而且雙方法律行為是不同主體基於各自不同的目的和利益形成相對應的意思表示，況且主張雙方法律行為顯然和一般遺囑的單方法律行為性質完全相反，難以形成統一的遺囑理論。

對於“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說試圖整和共同遺囑理論和一般遺囑理論應該說方法上有所創新，但是該說強調了分割了共同遺囑的意思表示元素，沒有主要到各元素間的相互制約和牽連關係，而共同性整體性是共同遺囑的本質所在。

而“共同法律行為說”是比較合理的，其擁有了其他兩個學說的長處。其強調了共同遺囑人之間遺囑意思表示的目的一致性和內在整體性，又看到了共同遺囑中有遺囑的一般特性，為遵循了遺囑自由原則打好鋪墊，有“可合可分”的優點。

1、承認主義式，明確共同遺囑的合法性、有效性。

這些國家主要有聯邦德國、民主德國、奧地利、南朝鮮等；英美國家的判例法也是承認共同遺囑的效力的。

德國民法典關於共同遺囑的主要規定有：

（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。

（2）由於共同遺囑以夫妻關係的存在為基礎，所以當婚姻無效或被解除時，除非可以推定即使有這種情況出現被繼承人仍會有這種處分，共同遺囑無效。

（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關聯，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。

（4）夫妻一方死亡時，他方的撤回權消滅，但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。

南朝鮮民法沒有規定禁止共同遺囑，但是在習慣上，夫妻之間或父母之間可以訂立共同遺囑。

英美判例，承認共同遺囑。但是在英國所講的相互遺囑即是所述的共同遺囑。

2、禁止主義式，即完全禁止共同遺囑的訂立，否認共同遺囑的效力。

這些國家有法國、日本、瑞士、匈牙利等，中國台灣的民法實際上也是不承認共同遺囑的效力的。

（1）法國民法典第968條規定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或為相互的遺產處分。”

（2）本民法典第975條規定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑。”

（3）瑞士民法典雖然沒有明文規定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認共同遺囑有效。

（4）匈牙利民法典第644條規定：“兩個或兩個以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。

3、比較分析

通過對大陸法系和英美法系各國立法例的比較分析可以發現以下特點：

（1）承認或禁止共同遺囑並無大陸法系和英美法系依法律傳統之區分，在每一法系皆有承認或禁止的立法或判例。

（2）在承認主義中，承認的程度是有所不同的，有的是完全承認共同遺囑，有的從主體上對共同遺囑進行限制承認，有的從遺囑的內容上進行限制承認。

（3）在禁止主義的立法當中，大多數國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實質意義上禁止，即僅強調禁止於同一文書，換句話說，現實生活中仍然可以規避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務的遺囑。

（4）法律的價值趨向也導致立法上的差異，在對待共同遺囑的問題上，法國、日本等國更偏重於遺囑的理論，即更傾向於維護一般遺囑的理論；而英美等國則更偏重於實踐的需要，主張實用主義。這便引發立法理念上兩種價值觀的衝突，理論與實踐的搏奕。

（5）各國立法背景的不同，以及各國法律傳統、歷史文化傳統、社會習慣和民眾意識也是導致各國立法不同的原因。

中國的繼承法並沒有明文規定共同遺囑，學界對共同遺囑的態度主要有三種，其內容和理由分別如下：

（一）否定說，即主張中國不應承認共同遺囑的效力

1、其理由總結如下：

（1）共同遺囑與一般遺囑的理論相矛盾，遺囑是單方法律行為，而共同遺囑是雙方法律行為或是多方法律行為，它能否直接引用遺囑規則，或者其特殊之處可能會造成遺囑理論的混亂。

（2）共同遺囑與遺囑自由原則和當事人意思自治原則相違背。

（3）共同遺囑不是與個人遺囑並列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。而遺囑的形式不是任意性的規定，而是具有強行法的性質，即不符合法律規定的形式就不能發生效力。共同遺囑，應當屬於形式不合法的無效的遺囑。

（4）共同遺囑在執行過程容易發生爭議。比如最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發生這種情況，必將涉及對先亡者遺願的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關係十分複雜，給處理造成困難。

（5）從中國的現實國情出發，也沒有設立共同遺囑的必要性（不需要以共同遺囑來維護夫妻共有財產不致分割和保障配偶的繼承權），況且對於共同遺囑人的遺囑內容又都需以其死亡時的情形確認遺囑無效或有效，又何必設立共同遺囑。

2、對“否定說”的批判：如前文所述共同遺囑是共同法律行為，遺囑人作出該法律行為是基於一致的目的和利益的，是當事人意思自治的表現，當事人自願將自己的遺囑行為受到相互的制約而從中獲取該制約的對價利益。法律要做的是認可當事人的這種需要而不是強行禁止。爭議是理所當然的，要不然要法律來做什麼，誇張一點如果法律僅僅是為了排除爭議無視現實需要的話那還不如禁止所有一切可能發生爭議的行為，那顯然是很荒謬的。共同遺囑是否是屬於遺囑的形式呢，顯然其只是遺囑的特殊樣態。就如民法理論中侵權行為之債和一般之債的關係罷了。

（二）肯定說，即主張承認共同遺囑的效力。

1、該說的理由如下：

（1）雖然中國繼承法沒有明文規定共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從中國國情出發應承認共同遺囑的法律效力。第一，共同遺囑與中國人民的傳統習慣協調一致；第二，共同遺囑適應中國家庭共同財產的性質。第三，共同遺囑有利於保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起的家庭糾紛。

（2）遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意願。對遺囑效力的確認應當貫徹私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為有效，而不應過分關注其行為的方式。

2、對“肯定說”的評價：應當說肯定說從共同遺囑的現實生活的物質基礎上實證分析共同遺囑存在的客觀必要性，從意思自治的角度上分析了共同遺囑存在的合理性和法律上的可行性，這些方面無疑是積極的。但是其僅僅肯定而不主張進行必要的限制其實是對共同遺囑的另一角度的否定。無限肯定即是無限否定。

（三）有限制的肯定說。該說主張應該承認共同遺囑的法律效力但是認為應對共同遺囑做必要的限制。

（一）共同遺囑的合理界定

共同遺囑在中國存在有其合理性，應當肯定其的法律效力。無論從現實生活角度和法律思維角度都有共同遺囑存在的合理性，理由如前文所述我就不在此贅述，但我想談兩點想法。

1、實用主義的角度：在當今中國特別是廣大農村是共同遺囑存在的鄉土基礎，法律不是象牙塔里的東西，它必須為社會服務，理論要服務於實踐而不能空談實踐。

2、理論主義的角度：共同遺囑是一般遺囑的變態，其具備一般遺囑的特徵，其並無從根本上否認遺囑理論體系，相反其對完善和進一步研究遺囑理論體系是很有幫助的。不能因為其複雜，就拋棄它，更不能主觀認為僅一般遺囑就可以解決所有遺囑繼承問題，共同遺囑有其自身的不可替代的優勢。好比不能因為學會1+1=2就拋棄學習更複雜的加法，雖然1+1似乎可以解決所有的加法，但是同時它犧牲的是巨大的效率。

（二）共同遺囑的效力分析

遺囑是死因行為，而共同遺囑由於其在主體上是複數的，這就意味著在多數情況下，遺囑人存在著先死後死的時間差，這又直接導致共同遺囑在生效時間上的複雜性。

共同遺囑的生效時間依據共同遺囑的不同內容大致有以下幾點：

1、對於相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑的生效時間，自任何一方死亡時即時生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。

2、對於共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，僅在共同遺囑人都死亡后整個共同遺囑才發生效力。

3、對於相互指定對方為自己的遺產繼承人並規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，一方死亡僅致使遺囑部分生效，雙方都死亡時方全部生效。

4、對於撤銷時的效力分析見下文。

5、從上分析可以看出共同遺囑並沒有違背《繼承法》第二條：“繼承從被繼承人死亡開始。”共同遺囑中一方死亡即發生相應繼承，只是這種繼承可能僅僅是過度階段。

（三）共同遺囑的幾個突出問題

1、關於撤銷權的行使和效力分析

撤銷權的問題主要出現在共同遺囑人一方先死的情況下，生存方如何行使撤回其遺囑意思表示的權利，有以下幾個方面：

（1）對於相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑，撤回權不存在任何問題。

（2）對於共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，首先應當注意該種共同遺囑和相互指定對方為自己的遺產繼承人並規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑的區別，應當講此種共同遺囑，先亡者的遺產並無流轉至生存方這一過程，而是直接發生先死方的個人財產有第三人繼承的法律效力。

（3）對於相互指定對方為自己的遺產繼承人並規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，生存方僅得就共同遺囑所指定的財產中自己個人的財產實行變更處分，而死亡方在共同遺囑中的自有財產直接由第三人繼承，而不能由生存方先繼承。

（4）對於相互以對方的遺囑內容為條件的共同遺囑，在一方的遺囑內容已經執行的情況下，另一方的撤回權將受到限制，根據公平原則，生存方必須支付等值的對價後方可行使變更或撤回權。

（5）共同遺囑不得約定后亡者不得行使變更或撤銷遺囑，否則該條文無效。

2、對共同遺囑中遺產範圍的界定

共同遺產中，對共同遺囑中遺產範圍的界定，有學者主張：“原則上應以最後死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，而不能分別確定”。該學者的主張是很有道理的，但是不全面的，應當根據不同內容的共同遺囑確定遺產的範圍，原則上應以最後死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，但后亡的繼承人在管理先亡者的遺產時應本著善良、誠信進行使用和收益甚至處分，否則相關第三人可以主張提前進行繼承。

3、對共同遺囑中特留份的問題

夫妻共同遺囑不得違反特留份的規定，共同遺囑須保留對各自共同遺囑人有法定繼承權的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的繼承份額。