勞動就業權

勞動就業權是勞動者最基本的權利之一。《憲法》規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。勞動就業權作為勞動者最基本的權利，又被稱為工作權或狹義的勞動權。市場經濟下的勞動就業權，是其所謂“限定勞動權”。這種“限定勞動權”的特點為，勞動動者的就業行為，是通過勞動力市場流動來解決，國家不再直接限制或包辦，只有在勞動者自行尋求勞動機會或確保勞動機會有所不能時，國家始補充提供勞動者以適當機會或提供其維持生活必要之資金。即國家負有促進或保障就業的責任，但這種責任不同於計劃經濟下的勞動就業的統包統配，而是要創造就業機會和實行的失業救濟。

市場經濟下的勞動就業權，一般包含兩重含義：一重含義是自由工作或就業的權利，這一權利包含兩個內容，一個是平等就業權，另一個是自由擇業權。再一重含義是請求提供有報酬的工作機會的權利，又稱職業保障權。

《勞動法》規定了勞動就業有五項原則：（1）平等就業原則，指勞動者享有平等就業權利和就業機會。（2）相互選擇原則，指勞動者自由選擇用人單位，用人單位自主擇優選擇勞動者。（3）競爭就業原則，指勞動者通過用人單位考試考核競爭取勝而獲得就業崗位。（4）照顧特殊群體人員就業原則，指謀求職業有困難或處境不利的人員，包括婦女、殘疾人、少數民族人員、退出現役的人員。（5）禁止未滿16周歲的未成年人就業原則。

《勞動法》規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年。”國務院《禁止使用童工規定》同時規定：禁止國家機關、社會團體、企事業單位和個體工商戶、農戶、城鎮居民等使用童工；禁止各種職業介紹機構以及其他單位和個人為未滿16周歲的少年兒童介紹職業；禁止各級工商行政管理部門為未滿16周歲的少年兒童頒發個體營業執照；父母或其他監護人不得允許未滿16周歲的子女或被監護人做童工。

《勞動法》規定：“婦女享有與男子平等的就業權利。”在勞動就業上男女平等是憲法原則的具體化，也是我國勞動法的一項基本原則。用人單位不能以性別為理由拒絕錄用婦女，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女。用人單位不能提高對婦女的錄用標準。

《中華人民共和國殘疾人保障法》有具體規定：（1）國家保障殘疾人勞動的權利；（2）殘疾人勞動就業，採取優惠政策和扶持保護措施，使殘疾人勞動就業逐步普及、穩定、合理；（3）國家和社會舉辦殘疾人福利企業、工療機構、按摩醫療和其他福利性企業事業組織，集中安排殘疾人就業，國家推動各單位吸收殘疾人就業；（4）政府有關部門鼓勵、幫助殘疾人自願組織起來從業或者個體開業；（5）國家對殘疾人福利性企業事業組織和城鄉殘疾人個體勞動者，實行稅收減免政策；（6）國家保護殘疾人福利性企業事業組織的財產所有權和經營自主權，對於國家分配的高等學校、中等專業學校、技工學校的殘疾畢業生，有關單位不得因其殘疾而拒絕接受。

國家對退出現役軍人的勞動就業也有規定：（1）符合安排工作條件的義務兵退出現役后，由當地政府負責安排工作，保證退伍義務兵的第一次就業；（2）退伍義務兵安置工作必須貫徹從哪裡來、回哪裡去的原則和妥善安置、各得其所的方針；（3）對按國家政策規定需要安排工作的傷病殘退伍義務兵，要安排力所能及的工作，他們的工資、福利和其他待遇應等同本單位因公致殘的職工，無特殊理由不得辭退；（4）隨用工單位勞動制度改革實行勞動合同制，在簽訂合同，培訓等方面給予優待。

國家對少數民族人員的就業規定主要體現在《中華人民共和國民族區域自治法》中，該法第23條規定：“民族自治地方的企業、事業單位在招收人員的時候，要優先招收少數民族人員，並且可以從農村和牧區少數民族人口中招收。自治州、自治縣從農村和牧區少數民族人口中招收人員，須報省或者自治區人民政府批准。”第62條又規定：“上級國家機關隸屬的在民族自治地方的企業、事業單位，在招收人員的時候，應當優先招收當地少數民族。”

勞動就業權主要有三種種類分別是：勞動者平等就業權、勞動者自主擇業權、非法定情由不失去勞動機會的權利。

關於自由工作或就業的權利，就其法律性質而言是一種自由權，即勞動者就業的行為不受干涉的權利。中國《勞動法》第一章第三條明確規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。”所謂平等就業權的實施，主要是反對就業歧視。國際勞工公約關於“就業歧視”的基本含義為：“基本種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統、或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠。”我國《勞動法》第二章第十二條規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別宗教信仰不同而受歧視。”這一權利的實施情況來看，由於中國的經濟發展狀況和社會歷史傳統，目前我國存在的就業歧視主要表現為性別、年齡和社會身份方面的歧視。而自由選擇職業的權利，在計劃經濟下，由於就業行政化致使這一權利難以實現。但在我國實施勞動就業市場化的改革以後，自由選擇職業權在法律上和理論上已經不存在障礙，現實的問題是由於我國勞動供過於求，只是勞動者在求職中缺少選擇職業的機會。影響勞動者自由就業權實現的因素，既有客觀方面的勞動力市場供求，也有主觀方面的就業歧視，而主觀方面的就業歧視實際上是對勞動者就業自由權的侵害。

涉及到就業權理論的一個重要問題是，勞動者就業權的訴求對象為何人，即誰是勞動者就業權的義務主體？有的同志提出是企業或僱主。這一認識在計劃經濟下不無道理，因為在國家統包統配的勞動就業制度中，國有企業承擔著相當的政府職責和義務，接收新工人入廠是企業必須完成的行政任務。但在市場經濟條件下，企業作為自主經營的經濟實體享有用工自主權，招用多少工人是企業的權利而不是它的義務。僱主在勞動者求職中的義務，只是表現為不得實施歧視行為的不作為義務。而一旦勞動者進入企業，僱主便有有義務保障勞動者的就業權，僱主的這一義務，主要表現不為得隨意解僱工人。勞動者在企業中所享有的這種就業保障的權利，是通過勞動合同而將法律所賦的法定權利轉化為勞資雙方的約定權利而得到實現的。

就業權，就其實現的社會關係而言，並不是在企業勞動關係中，而是在社會勞動關係中，因為這一權利的行使是勞動者與企業建立勞動關係之前。勞動者在與企業建立勞動關係之前，是無法直接向企業或僱主主張這一權利。就業權作為一種法律規定的普遍的社會權利，保障這一權利的實現首先是國家的責任和義務。權利的實現，有的是要求權利關係的義務方不作為，有的是要求義務方作為。實現勞動者的這一權利，則要求國家以作為的方式來履行自己的義務。為此，國家必須承擔解決和促進勞動者就業的責任。或者說，勞動權中最重要的內容即是勞動者要求國家僱用保障或就業保障的權利，即對於國家的請求權。

保障勞動者的雇傭和就業，是國家的責任和義務。這種責任和義務主要有兩個方面：一是政府要努力創造就業機會；再是對於勞動者就業提供職業介紹和職業培訓。中國的《勞動法》第二章第十條、第十二條對於國家在就業方面的責任作了明確規定：“國家通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會。”“地方各級人民政府應當採取措施，發展多種類型的職業介紹機構，提供就業服務。”促進和保障勞動者的就業，是市場經濟條件下政府的職責和義務。那種關於勞動者的就業“只能找市場，不能找市長”的宣傳是片面的。因為勞動者就業固然要通過市場，但市長作為政府的主要長官，仍然負有不可推卸的責任。正如一位就業權的研究專家所指出的：“就實現工作權利而言，國家提供就業機會和培訓勞動者並不是它的慈善義舉，而是它的義務。因此，在一定的條件下，我們應該理直氣壯地要求國家為我們服務，而不是國家履行自己的義務也感恩戴德。”

但在市場條件下，儘管國家負有為勞動者提供勞動機會或稱雇傭保障的義務，但國家不能像在計劃經濟時期那樣，直接安排勞動者的就業，或者直接指令企業雇傭某些特定求職者。而是創造各種條件，以擴大勞動者就業的機會，並通過發展經濟和完善就業政策，來增加就業率。在市場經濟下，失業是一種不可避免的經濟和社會現象，而且，保持一定的低失業率，是勞動力市場運行的一個必備的條件。國家的責任並不是消滅失業，而是減少失業，並且為失業者提供基本的生活保障。或者說，國家的責任首先是為勞動者提供就業機會，但在不能提供勞動機會的時候，勞動者享有要求國家提供相當的生活費用的請求權。在這裡，就業權和社會保障權是直接相關的。在一定意義上，可以將國家所舉辦的失業保險制度，看成是實施雇傭保障的一種退而求其次的選擇，是就業權保障的一種補救或補充的具體制度。在這一意義上，勞動者的失業救濟權可看成是勞動者就業的附隨權利或派生權利。

在中國勞動就業體制的轉變中，勞動就業權利也發生著變化。如何實現勞動就業權利在轉變中的連續性和一致性，是就業權保障的一個重要內容。這個問題，主要涉及的是失業和下崗偶的再就業及其相關政策問題。

中國的失業人員，在2000年之前，分為下崗人員和失業人員兩部分，下崗與失業的區別在於下崗人員與企業仍然存在著勞動關係，失業人員則已經與企業解除了勞動關係。下崗是一種特殊的失業形式，是由企業的失業者到社會的失業者的過渡形態。從2001年開始，中國不再有新的下崗人員，原有的下崗人員逐步轉入失業人員行列。據統計，歷年累計的下崗和失業人員，到2000年已經超過4000萬。

中國所出現的這一嚴重的就業問題，主要是由於中國在向市場經濟的過渡中，經濟體制改革和產業結構調整所造成的。在這種體制轉換下，勞動者就業權的性質，也在由計劃經濟下的“完全勞動權”向市場經濟下的“限制勞動權”的轉變；勞動者的就業方式，則由政府統包型的就業方式向市場選擇型的就為玟式轉變。現實的問題是，在這種轉變過程中，如何保持勞動者就業權利的一致性和連續性。

在這“完全勞動權”的就業模式下，政府負有勞動者就業的完全的責任和義務，勞動者享有完全的就業權利，這種“完全”即所謂政府在就業上的“統包統配”。但勞動者所享有的這種權利，是以低工資和低福利以及放棄自由擇業權等為代價的。在“限定勞動權”的就業模式下，勞動者享有了自由擇業權，也可以在市場就業中獲得者得高工資和高福利。但是，這種權利和利益只能通過市場就業競爭獲得。這種就業方式的轉變，對於在計劃經濟下低工資和低福利，且又缺乏就業競爭力的中年以上的勞動者來說，兩種就業權利在這部分人身上無法銜接，致使這部分人在就業體制的轉變中，處於兩種權利體系的“真空”地帶，即計劃經濟的就業權已經不復存在了，市場經濟的就業權利也難以得到。這是一種非常困惑和窘迫的尷尬境地。

要保證這部分人的就業權利的連續性和一貫性，需要實施一種“權利追索”的權利補償措施。這種權利追索主要是承認這部分人享有“剩餘追索權”，即承認這些人在以往所創造的已經交給國家和社會的剩餘價值中，他們應該享有一部分。在體制轉換中，國家財政應該劃出一部分作為這部分勞動者以往貢獻或現在損失的補償。

這種補償，即涉及勞動就業的“原權”，也涉及勞動就業的“救濟權”即養老救濟和失業救濟。“原權”追索，包括國家在失業職工無法在一般的社會企業就業時，可以通過舉辦國家或地方工程、以及社會公益勞動或公益服務，作為一部分急需就業或失業時間過長的工人正式就業前的過渡措施。這一做法，關鍵是國家在解決勞動就業問題上，要投入相當的資金，並進入財政預算。“救濟權”的追索，可以通過就業和退休政策的優惠，以及養老保聯的特殊政策來解決。我國勞動法律關於無固定期限勞動合同的規定，以及社會保障的“老人老辦法”的規定，均是權利補償的法律對策。但目前在國企改革過程中，一些企業對勞動者“買斷工齡”，即只付給勞動者數額很少的補償，就將勞動者直接推入市場，同時豁免了企業和國家原先已經承諾的對於勞動者的責任和義務的做法，是一種割斷這一權利連續性的做法，這是很不公平的。有人以企業沒有能力支付勞動者更多的補償作為這一做法的理由。其實這一理由並不充分，對於計劃經濟下的勞動者，不僅企業要承擔責任，政府或國家也要承擔責任。我們不應該忽略歷史，不應該忽略勞動者階層對於國家和社會所作出的貢獻。如何在改革過程中能夠使勞動者的就業權利得到保障，仍需要在制度和政策方面加以完善。

隨著中國勞動就業從行政化的就業方式向市場化的就業方式轉變，勞動者就業權的性質、內容和實現方式也發生著變化。研究這一權利的特點及實現方式，不僅具有理論意義，而且具有實踐意義。

從完全勞動權到限定勞動權

就業方式的轉變：從完全勞動權到限定勞動權

勞動者權利的實現是與勞動過程直接聯繫的，而勞動就業權是勞動者其他權利實現的基礎和前提，即只有實現就業，勞動者的其他勞動權利才有可能在具體的勞動關係中實現。

在不同的社會制度下，就業權的性質也不同。對於這種差別，日本著名勞動法學家石井照久教授在1948年提出了“完全勞動權”和“限定勞動權”的理論。所謂“完全勞動權”，是指“有勞動的意思和能力的人，享有要求屬於自己的社會提供勞動的機會的權利”。所謂“限定勞動權”，是指“具有勞動的意思和能力的人，不能在私營企業就業的時候，並且要求國家提供勞動機會而不可能的情況下，享有享求國家支付相當的生活費的權利。”這一理論對於分析計劃經濟和市場經濟下就業權的性質差別極有幫助。

性質與要求上都是不同的

計劃經濟下的勞動就業與市場經濟下的勞動就業，在性質與要求上都是不同的。計劃經濟時期，我國的勞動就業制度為統包統配製度，即城鎮勞動力的就業，統統由國家全部包下來實行統一安排和統一分配。只要被勞動部門安排到公有制的企業，就可以端起“鐵飯碗”，吃起“大鍋飯”。這種就業制度即所謂“完全勞動權”的就業制度。完全勞動權的主張“系站在共產主義之立場而出發，其權利之內容為工作以及報酬，其權利人為國民，主張對象為國家。”這種就業制度，在理論上雖然已經超越“勞動商品性”之弊，使勞動者直接與國家建立起某種社會勞動關係，但事實證明，這種制度結果是社會勞動效率低下，企業冗員充斥，隱形失業嚴重。

1982年開始試行的勞動合同制，標誌著中國勞動就業體制的轉變。隨著勞動就業體的轉變，勞動者的就業權也在發生著由“完全勞動權”向“限定勞動權”的轉變。市場經濟下的就業權即所謂限定就業權，具有以下的法律特點：

勞動就業權是勞動者個人的權利

首先，勞動就業權是勞動者個人的權利。這一權利由勞動者個人自行支配，他人不得干涉或代替行使。這一特點，一是由於勞動者個人是勞動力的唯一的所有者，勞動者享有完全的勞動力所有權。再是就業權屬於個人的權利而不是某個群體的權利，即是說，勞動就業權是勞動者的或人的普遍的權利，而不是屬於某些特定群體的權利。肯定這一點，將會避免那種因不屬於某一群體而形成就業歧視的現象。

勞動就業權作為勞動者的個人的權利

其次，勞動就業權作為勞動者的個人的權利，還表現為勞動者有勞動的自由，也同時具有不勞動的自由。政府雖然鼓勵人們積極參加勞動，但政府不能實施強迫勞動。這時特別需要提出的是，勞動就業是勞動者的權利，而不是其義務。因為如果作為義務，那麼主體在不履行法律義務時，法律則會強迫其履行並承擔相應責任。而這種作法，正是國際勞工公約所明確反對的“強迫或強制勞動”，所謂“強迫或強制勞動”，“系指經任何懲戒相威脅，強迫任何人從事非本人自願的一切勞動或服務。”有的學者提出，關於勞動義務的法律規定，其實在法律上近乎沒有意義，只不過具有精神的意義，即這種勞動義務是與勞動權利互相依存的均衡關係。如果說，在計劃經濟下“不勞動者不得食”是其勞動權的原則，那麼，在市場經濟“不勞動者亦得食”的條件下，所謂勞動的義務就更不具有實際意義了。正是由於這一原則，我國對於主動失業，即未盡勞動義務的勞動者也並未採取強制勞動或強制就業的措施。在市場經濟條件下，勞動者或其他公民是否勞動，是他個人的自主行為，只要這一行為沒有造成危害社會或他人的法律後果時，國家並不對其進行法律制裁，但同時，國家也不對其實施援助或救濟，如規定享受失業救濟者必須為“非自願失業者”，自願失業者不在失業救濟者之列。

勞動就業權的主體是社會勞動關係中的勞動者

再次，勞動就業權的主體是社會勞動關係範疇中的勞動者，而不是個別和具體的勞動關係中的勞動者。有論者提出，勞動者在沒有建立勞動法律關係時，不存在勞動法學意義上的勞動者。筆者以為，在一般的法的意義上，勞動法上勞動者不僅包括已經建立了勞動關係的勞動者，而且還包括勞動力市場上的勞動者。勞動者就業權，並不是建立勞動關係后才享有，而是他只要作為勞動力市場的勞動力提供者，便享有這一權利。但在實定法的意義上，勞動者的具體界定在不同的單行勞動法律中則是有所區別的。但由於我國的勞動法的實定法體系尚不完善，這個特點目前還沒有顯現出來。

勞動就業權的實現和保障，還涉及到由於大批工人下崗所引發的就業權利爭議的法律適用問題。

國有和集體企業職工的下崗或失業，絕大多數是由於企業的原因造成的。在這種情況下，原來訂立的勞動合同是否還有效，往往成為就業勞動爭議的重要內容。有的論者提出，中國的下崗制度是一種強制變更勞動合同，但這種變更必須要實行法定變更。否則強調變更會成為強者擺弄弱者的利器。這一認識很有道理。實際上，我國的《勞動法》第三章第二十七條對於這種強制變更有著明確的規定：“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取式會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。”然而，相當多的企業在由於經營問題而裁減人員時，根本不向工會或全體職工說明情況，更不用說聽取他們的意見，甚至都不向勞動行政部門報告，就直接通知職工下崗或失業。許多勞動爭議由此而來。

有人提出勞動法的這一規定只適用於失業，而不適用於下崗。這只是一種主觀的理解，而並非法律本義。因為該規定並未對於“裁減人員”的具體形式限定。在法律沒有明確限定的情況下，不論何種形式的裁減人員，都應該適用於這一規定。而下崗，毫無疑問應當屬於“裁減人員”。下崗對於勞動者而言，在本質上與失業並無區別。所以，認為下崗職工不適用勞動法的一這規定，只是規避法律的一種措辭。儘管今後在政策上裁減人員不再有下崗的形式，但市場經濟下企業的大批裁員或部分裁員還會不斷發生。保障勞動者的就業權利，必須要嚴格遵守勞動法關於裁員的程序規定。

對於由此而引起的勞動爭議的法律適用，除了在程序上的問題以外，還有一個關鍵的問題是如何看待勞動合同的效力。如果認可勞動合同的效力，用人單位就該按照《勞動法》第三章第二十八條規定：“用人單位依照本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當按照國家有關規定給予經濟補償。”然而，許多的虧損或破產企業根本沒有能力予以補償。這樣，又更加劇了勞動者與企業的矛盾。

如何審理這些案件，司法部門的一種意見是乾脆以此類案件不屬於勞動爭議案件而不予受理。其具體理由為：“企業職工下崗、整體拖欠職工工資是在企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬於勞動爭議，不應以民事案件立案審理。”

這種處理方式的妥當性值得商榷。企業職工下崗、整體拖欠職工工資直接涉及到勞動合同的履行，儘管這是改革時期的特定的現象，但無可置疑是勞動爭議中的勞動合同爭議。如果不屬於勞動爭議，又屬於何種爭議？在一般的情況下，涉及這種經濟利益糾紛的訴訟，如不屬於勞動糾紛，是屬於民事糾紛。而對於這種下崗和拖欠工資的糾紛又認定不予民事案件立案，豈不使得勞動者求訴無門？如果無法運用正常的法律程序解決問題，其結果只能是激化矛盾。

中國曆來重視對公民勞動就業權的保障，並將此作為維護人權的重要內容。《憲法》規定，公民有勞動的權利，國家通過各種途徑為勞動者創造勞動就業條件。《勞動法》明確規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”

新中國成立后，中國只用了不到4年的時間，就將舊中國遺留下來的眾多失業人員基本安置就業。改革開放以來，中國為保障勞動者就業做了大量的工作：實行勞動者自主就業、市場調節就業、政府促進就業的就業方針；通過發展經濟、調整經濟結構、協調城鄉發展以及完善公共就業服務體系和社會保障體系等措施促進就業；發展各類教育事業，建立職業培訓體系，全面推行職業資格證書制度，提高勞動者的素質，為勞動者提供儘可能多的就業機會；建立勞動爭議調解、仲裁、法律訴訟制度和勞動合同制度，保護勞動者的勞動就業權；採取多種措施推動農村富餘勞動力向非農產業轉移，並逐步消除不利於城鎮化發展的體制和政策障礙，引導農村勞動力合理有序流動。中國已建立起市場導向的就業機制，在經濟發展和經濟結構調整中創造就業機會，總體上保持了就業形勢的穩定。

中國婦女依法享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除了國家規定的不適合婦女的工種或者崗位，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。政府大力發展社會福利和幼兒托保事業，鼓勵婦女走出家門，參加工作。政府建立了生育保險制度，規定生育保險費由企業繳納，職工個人不繳費，為婦女平等參與就業競爭創造了良好環境。此外，國家還用法律和政策等形式，對婦女在就業、工作等方面給予特殊保護。中國城鄉婦女就業人數從1990年的2．91億增加到2003年的3．37億。目前，城鎮單位女性從業人員為4156萬，占城鎮單位從業人員總數的38%。

國家保障殘疾人勞動的權利。政府對殘疾人勞動就業統籌規劃，為殘疾人創造就業條件，採取各種措施積極支持興辦福利企業，並長期對福利企業在生產、經營、技術、資金、稅收、銷售等方面給予全面扶持，使中國殘疾人的勞動就業率一直處於世界前列。2003年底，全國城鎮殘疾人就業人數為403．1萬，農村殘疾人就業人數為1685．2萬，殘疾人就業率達83．9%。