實踐合同

以合同的成立除意思表示一致以外，是否需要交付標的物或完成其他給付為標準，合同可以被劃分為諾成合同與實踐合同兩種類型。諾成合同，即“一諾即成”的合同；實踐合同，或稱要物合同，是指除當事人雙方意思表示一致外，尚需交付標的物或完成其他現實給付才能成立的合同。

實踐合同與諾成合同的區分最早可追溯至羅馬法。通常認為，羅馬法上將契約分為實物契約、口頭契約、文書契約與合意契約四種；其中，實物契約以物的交付作為合意的表達方式，實物契約之債不是產生於協議本身，而是產生於某物已被給付這一事實。羅馬法上的此種實物契約就是實踐合同的前身。從歷史沿革的角度看，實踐合同的範圍在逐漸減少。近現代民法均采合同自由原則，對於合同的類型不做強制規定，因此，絕大多數合同都是於雙方當事人達成合意時即告成立，屬諾成合同；法律對實踐合同通常採取類型封閉的態度，即實踐合同通常由法律特別規定。由此可見，在近現代民法上，實踐合同已屬特殊合同。

通常認為，實踐合同具有如下特徵：

第一，實踐合同的成立需完成標的物的交付或其他現實給付。實踐合同與諾成合同的區別，並不在於一方是否應當交付標的物或完成其他現實給付，而在於交付標的物或完成其他現實給付的行為是否影響合同成立。對於諾成合同而言，雙方當事人意思表示達成一致，合同即告成立；對於實踐合同而言，除需雙方當事人達成合意外，尚需由當事人交付標的物或完成其他現實給付，合同方能成立。

第二，實踐合同成立的時間為標的物交付或完成其他給付的時間。實踐合同的成立，除需雙方當事人達成合意外，尚需由當事人交付標的物或完成其他給付，相應地，實踐合同的成立時間亦為當事人交付標的物或完成其他給付之時。相反，諾成合同的成立時間為雙方當事人意思表示達成一致之時。

第三，實踐合同中當事人交付標的物或完成其他現實給付的義務是先合同義務。實踐合同中交付與完成其他現實給付行為的意義與諾成合同中相應行為的意義完全不同：諾成合同中交付標的物或完成其他現實給付的義務系當事人的給付義務，不履行該義務會產生違約責任；而在實踐合同中，交付標的物或完成其他現實給付的義務並非當事人的給付義務，而是先合同義務，違反它不產生違約責任，但可構成締約過失責任。

通常認為，定金合同、自然人之間的借款合同、保管合同、借用合同與代物清償協議是典型的實踐合同。

定金合同，是指合同當事人在訂立主合同時，為了保證主合同的履行而簽訂從合同，約定一方當事人預先支付給對方一定數額的貨幣，債務人履行債務后，定金應當收回或者抵作價款的一種擔保合同。

定金合同是實踐合同，即定金合同的成立，不僅需要有雙方當事人意思表示的一致，還需現實交付該定金。如果僅有設立定金的合意，而缺乏定金的實際交付，定金合同不能成立，定金之債亦不產生。《擔保法》第90條後段關於“定金合同從實際交付之日起生效”的規定與《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第119條關於“實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效”的規定，可以視為承認了定金合同為實踐合同。

定金合同除具有要物性的特徵外，還具備下列基本特徵：第一，從屬性，其表現為定金合同的有效以主合同的有效為前提，除擔保合同另有約定外，主合同無效，定金合同亦無效（《擔保法》第5條第1款後段）；而定金合同無效，主合同並不因此無效。第二，要式性，即原則上定金應當以書面形式約定。

就借款合同而言，我國《合同法》嚴格區分金融機構借款合同和自然人之間的借款合同，並分別做了不同規定。其中金融機構借款合同系諾成合同，自然人之間的借款合同系實踐合同。

自然人之間的借款合同還具備下列基本特徵：第一，自然人之間的借款合同原則上為無償合同，自然人之間的借款合同為有償合同時，當事人約定的借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定（《合同法》第221條）；第二，自然人之間的借款合同原則上應採用書面形式，但當事人另有約定的除外。第三，自然人借款的利息受到嚴格限制，《合同法》第211條第2款、《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條、第28條、第29條等對此問題做了相應的規定。

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，並返還該物的合同。保管合同又稱寄託合同、寄存合同，交付標的物的一方當事人稱為寄存人或者寄託人，為寄存人保管物品的人稱為保管人或者受寄人。保管合同相對於承攬合同、借用合同、租賃合同而言的主要特徵在於保管人不得使用保管物，而且保管合同關係下並不發生標的物所有權的轉移。保管合同與運輸合同的主要區別在於，保管合同的唯一目的是標的物的保管。

保管合同原則上為要物合同。就此，《合同法》第367條規定，“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”這裡的交付，不限於現實交付，也包括簡易交付。至於保管合同中的交付能否包括佔有改定和指示交付，學界存在分歧。（1）主張保管合同不得因佔有改定而成立的觀點認為，在出賣人和買受人約定，嗣後為買受人保管標的物的場合，這種類型的佔有改定，僅為出賣人使買受人因此而取得間接佔有以代交付，從而以此履行出賣人交付買賣物的義務而已，至於買受人和出賣人再成立保管合同，實際上是依據簡易交付的方法而進行的，系同時發生，不易辨別。所以，不宜贊同保管合同因佔有改定而成立的觀點。此外，在甲擬將其車交由乙保管，但又與乙約定，由甲佔有該車而使乙取得對車的間接佔有的情形中，顯然無成立保管合同的實益。（2）主張保管合同不得因指示交付而成立的觀點認為，因為保管合同為實踐合同，保管人須現實的佔有保管物，且原則上不得由第三人代為保管（《合同法》第371條前段），因而依指示交付原則上不能成立保管合同，除非經寄託人同意，使第三人代為繼續保管，可以例外地成立保管合同。

保管合同除具有要物性的特徵外，還具備下列基本特徵：第一，保管合同以物品的保管為目的。所謂保管，是指佔有保管物，提供勞務加以照管保護，而維持其原狀。保管不同於管理，它僅指保存行為，而管理則包括保存行為、改良行為、利用行為，信託即為管理行為的典例。因此，保管人不得對保管物進行改良、利用、處分。當然，《合同法》第378條規定的消費保管除外。第二，保管合同可無償可有償。對此，《合同法》第366條規定，“寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，保管是無償的。”第三，保管合同為一繼續性之勞務合同。保管系以保管人保管標的物為內容之合同，本質與雇傭、委託均為勞務合同且為繼續性合同，但保管合同僅單純以物之保管為合同內容，故其勞務之內容又較雇傭、委託單純。

借用合同，又稱“使用借貸合同”，是指出借人定期或不定期地將出借物無償交給借用人使用，借用人在一定期限內或使用完畢后返還原物給出借人的合同。

在我國，借用合同歷史悠久，在民間是一種互通有無的重要形式，同時還具有發揮物的使用價值的效用。我國《合同法》並未明文規定借用合同，但《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第126條、第127條對此類合同作出了規定，故其應屬於特別法上的有名合同的類型。

通說認為，借用合同系實踐合同，原因還是在於其無償性的特點。出借人之所以願意無償將物借予借用人，往往出於出借人的好意或施惠，因此借用合同道德色彩濃厚，多存在於友人、親戚等具有特定關係之人中。因此，在出借人將標的物交付給借用人，並使其與借用人成立借用關係之意思能夠從客觀上予以明確認定之前，法律不宜過度介入，使借用人得依法律之規定強制出借人交付其標的物。

代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付，從而使債之關係得以消滅的行為。我國現行法並未就代物清償制度作出明確規定，實踐中有關代物清償制度的規則是在司法實踐中逐漸形成的。

理論通說認為，代物清償協議為實踐合同，這一觀點亦為司法實踐所採納。2012年6月《最高人民法院公報》頒布的公報案例“成都市國土資源局武侯分局與招商(蛇口)成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”的裁判摘要就明確指出，“債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協議系實踐性合同，故若次債務人未實際履行代物清償協議，則次債務人與債務人之間的原金錢債務並未消滅，債權人仍有權代位行使債務人的債權。”值得注意的是，學界對於代物清償協議的要物性這一特徵並非完全沒有爭議，已有部分學者對代物清償協議的這一特徵提出了質疑。

《中華人民共和國擔保法》第90條：“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第119條：“實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。”這兩條規定可視為對定金合同的實踐性作了規定。

《中華人民共和國合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”該條規定可視為對自然人之間的借款合同的實踐性作了規定。

《中華人民共和國合同法》第367條：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”該條對自然人之間的保管合同的實踐性作了規定。