未遂犯

1．已經著手實施犯罪。就是說行為人已經開始實行刑法分則條文所規定的某種犯罪行為，如行為人已經將毒物投向公眾飲水源。已經著手實施犯罪，這是犯罪未遂與犯罪預備的主要區別。已經著手實行犯罪，表明行為人已經從犯罪預備階段進入實行階段，即行為人從為實施犯罪創造條件進入了開始完成犯罪故意的階段，其犯罪意圖已經通過著手實行的犯罪行為開始體現出來，其本身能夠造成危害結果的發生，如果沒有犯罪分子意志以外的原因出現，而讓它無阻礙地發展下去，該種犯罪行為就會完成。

2．犯罪未得逞。就是說行為人沒有完成某一具體的犯罪行為。犯罪未得逞，這是犯罪未遂與犯罪既遂的主要區別。但犯罪未得逞，並不等於沒有發生任何危害結果，而是犯罪特定的危害結果沒有發生，如故意殺人而未能將人殺死，只是致人重傷，這就屬於殺人未遂，而不是殺人既遂。

我國刑法對犯罪既遂規定了三種情況：一是犯罪分子所追求的損害結果已經發生，如殺人罪的既遂，必須有被害者死亡的結果；二是犯罪行為在客觀上造成了發生某種危害結果的危險狀態，如破壞交通工具罪和破壞交通設施罪，只要造成了足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險狀態的，就構成犯罪既遂；三是不要求發生實際損害結果，只要完成了法定的犯罪行為，就構成犯罪既遂，如危害國家主權、領土完整罪，分裂國家、破壞國家統一罪，只要實施了法定的危害行為，就構成犯罪既遂。

3．犯罪未得逞是由於犯罪分子意志以外的原因。就是說犯罪分子之所以未能達到預期的危害結果，並非由於犯罪分子不願讓危害結果發生，而是不能或者不敢把犯罪進行下去，使犯罪未完成。這裡說的“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主觀意志為轉移的一切原因，它既包括外界的客觀原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障礙、客觀情況的變化等，也包括犯罪分子本人的原因，如對自己實施犯罪的能力、方法、手段估計不足，對事實判斷錯誤等。犯罪未得逞是違背犯罪分子意志的。犯罪未得逞是否出於犯罪分子意志以外的原因，這是區別犯罪未遂與犯罪中止的關鍵。

根據刑法的規定，對未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在一般情況下，由於未遂犯所造成的實際危害，比既遂犯輕些，故對未遂犯的處罰一般要輕於既遂犯，比照既遂犯從輕或者減輕處罰。至於從輕或者減輕的幅度大小，則應綜合考慮案件的具體情況。但對於情節特別惡劣、危害後果嚴重、人身危險性大的未遂犯，也可以與既遂犯同等處罰，而不予從輕或者減輕。

【內容摘要】本文從未遂犯的基本原理出發，綜合各國刑事立法例及有關理論研究成果，對未遂犯的定罪原則和量刑原則進行了分析，探討了犯罪中止、不能犯與犯罪未遂在處罰上的協調，進而對教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯、未遂的教唆犯進行了比較研究。

【關鍵詞】未遂犯 既遂犯 處罰 比較研究

一、未遂犯的處理原則

筆者以為，所謂未遂犯的處罰包括定罪與量刑兩個方，相應地對未遂犯的處罰也有以下兩個原則：

1 定罪原則

對未遂犯以不處罰為原則，以處罰為例外，即處罰未遂犯必須以法律明文規定者為限，法律未規定要處罰犯罪的未遂行為的，該行為根本不構成犯罪，行為人也不負刑事責任。正如台灣學者翁國梁先生所指出的：“刑法關於未遂犯之處罰採取列舉主義，其應予處罰者，皆於分則中以明文規定之，倘無處罰未遂犯之明文，雖有犯罪之未遂行為，亦不得論罪科刑。”定罪原則所要解決的問題是，哪些犯罪的未遂行為構成犯罪而應負刑事責任。

2 量刑原則

即對構成犯罪而應處罰的未遂犯進行量刑時，應當或者可以比照既遂予以從輕或減輕。各國立法例有必減主義與得減主義之別。量刑原則所要解決的問題是，對那些構成犯罪而應負刑事責任的未遂犯應怎樣科以刑罰。

對於未遂犯的量刑原則，除少數采不減主義的國家外，各國刑事立法大多予以確認，但對於定罪原則，各國立法例卻不盡相同，以其持有肯定還是否定立場，大致可分為以下兩種情況：

一是肯定式立法例，即在刑法典中明文規定處罰未遂必須以法律有特別規定者為限。如德國刑法總則第23條第1項規定：“重罪之未遂，皆應有處罰，輕罪未遂之處罰，以法律明文規定為限。”然後在分則中對要處罰的輕罪未遂犯一一加以明文規定；再如日本刑法第44條規定：“處罰未遂犯的情形，在各本條中予以規定。”即只有當刑法分則條文或其他規定罪名與法定刑的法律條文（本條）有處罰未遂犯的明文規定時，才能處罰未遂。法國舊刑法也有類似的規定。①

二是否定式立法例。即刑法典中沒有明文規定處罰未遂犯必須以法律有特別規定者為限，如奧地利刑法第15條第1項規定：“故意犯罪行為之處罰規定，於既遂犯、未遂犯及其參與者，均適用之。”可見所有犯罪的未遂行為都構成犯罪並應負債刑事責任，而不以法律有明文規定者為限，即對未遂的可罰性範圍界定在所有犯罪的未遂。②

兩種立法例態度迥異，根源於其他刑事責任理論客觀主義與主觀主義之別。肯定式立法例採用客觀主義理論，即未遂犯處罰的根據是行為本身所具有的危險性，即未遂犯的行為具有引起構成要件結果的危險性，至於絕對不能導致結果發生的不能犯，由於沒有危險性，因而不可罰，未遂處罰是一種例外，即只限於處罰對重大法益的犯罪未遂；③否定式立法例采主觀主義理論，即處罰根據是行為人的危險意思，就行為　人的犯罪意思而言，未遂犯與既遂犯沒有區別，故二者應受到相同的處罰。④

我國刑法亦采否定式立法例，新刑法第23條規定了未遂犯的量刑原則，“對於未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”，但卻未規定未遂犯的定罪原則，即哪些未遂犯構成犯罪應負刑事責任。依條文理解，立法上采必罰主義，所有犯罪的未遂行為都構成了犯罪並應負刑事責任。但理論根據不同，我國刑法理論主張主客觀相統一的以犯罪構成是否具備為標準的刑事責任理論，認為行為人負刑事責任的根據是行為符合犯罪概念統帥下的犯罪構成，而犯罪未遂等故意犯罪未完成形態之所以負刑事責任也在於其符合修正的犯罪構成。

其實，上述理論其立論根基都在於刑法的公正價值，而對刑法的功利價值未免有所忽略。作為一項刑事立法活動，立法者在進行立法選擇時，所追求的價值目標應該是多元的。正基於此，筆者以為：肯定式立法例優於否定式立法例，因為肯定式立法例體現了刑法的功利價值——刑法的經濟性。所謂刑法的經濟性，也叫刑法的謙抑，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。⑤其表現為對於某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法亦即通過刑事立法將其規定為犯罪處以一定的刑罰，並進而通過相應的刑事司法活動加以解決，因此，動用刑法手段解決社會衝突，應當具備以下兩個條件：其一，危害行為必須具備有相當嚴重程度的社會危害性；其二，作為對危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。刑法的謙抑實際上為立法者立法提供了一條參照標準。只有在該行為具備相當嚴重程度的社會危害性和刑罰無可避免性，立法者才會將該行為作為犯罪規定於立法中，反過來說，刑法典中的犯罪行為都應具有相當嚴重程度的社會危害性，這是犯罪的本質特徵。但就犯罪的未遂行為而言，其主觀惡性雖與既遂犯無二致，但由於並未發生犯罪結果，危害尚輕，社會危害性作為主觀惡性和客觀危害的統一，綜合起來看，有些犯罪的未遂行為，其社會危害性不大，根本達不到動用刑法手段所需的相當嚴重程度；如重婚罪的未遂行為，由於並未能發生重婚這一犯罪結果，其社會危害性陡然降低，對其再予定罪量刑顯然太過苛酷。從效益角度講，將其規定為犯罪加以懲罰所造成的傷害可能比它要防止的還要大，因而將重婚罪的未遂行為規定為犯罪其代價太昂貴，是不經濟的。類似的還有侵占罪、搶奪罪等未遂行為，完全可以通過諸如道德教訓、民事的或者行政的手段加以解決，而沒有必要動用刑法手段。但是，另一方面，對那些社會危害性較大的重大犯罪的未遂行為又有必要將之規定為犯罪而使之負刑事責任。刑法的謙抑價值要求立法者根據一切犯罪的未遂行為的社會危害性大小區別對待，將那些社會危害性較大的重大犯罪的未遂行為犯罪化，要求司法人員依據刑法條文裁判犯罪的未遂行為，法律明文規定處罰未遂犯的，才能定罪量刑；法律無明文規定的，該未遂行為不構成犯罪，行為人不負刑事責任。

應當指出的，未遂犯處罰的定罪原則；與我國的主客觀相統一的刑事責任理論並不衝突。該理論實際是以犯罪構成是否具備為標準來歸責。而犯罪構成實際是犯罪本質特徵的法律化標誌化，是立法者基於對該種行為的社會危害性及其程度的認識而作出的立法選擇，只有在立法者認為該種行為具有相當嚴重程度的社會危害性而應將之作為犯罪規定於立法中時，才會通過立法將那些對說明社會危害性及其程度具有決定意義的因素規定為構成要件；若立法者認為該種行為的社會危害性程度達不到將之犯罪化的標準，那麼刑法典中即不會有該種行為的犯罪構成，司法實踐中即使出現該種行為，也不能以犯罪論處，這也是罪刑法定原則的要求。由於立法者依據刑法的謙抑對犯罪的未遂行為區別對待，那些得以犯罪化的未遂行為，則由立法者在刑法中對這些犯罪的既遂形態的犯罪構成加以修正和變更而確定其修正的犯罪構成；根據我國主客觀相統一的以犯罪構成是否具備為標準的刑事責任理論，在司法實踐中，一旦有人實施了這些法律明文規定處罰未遂犯的犯罪的未遂行為，只要符合修正的犯罪構成便構成犯罪而應負刑事責任。至於那些未能犯罪化的未遂行為，由於立法中沒有規定其修正的犯罪構成，因而也就不存在以犯罪構成是否具備為標準的刑事責任問題。

二、犯罪中止、不能犯（不能未遂）與犯罪未遂在處罰上的協調

在國外刑法理論中有將未遂分為障礙未遂、中止未遂、不能未遂，其概念分別相當於我國的犯罪未遂、犯罪中止、不能犯未遂。中止未遂、不能未遂由於被視為未遂犯之一種，在處罰上也被認為以法律有處罰障礙未遂犯之特別規定者為限。也有將未遂犯、中止犯、不能犯分立規定，如韓國刑法第二章第二節儘管標題為未遂犯，實則包括未遂犯、中止犯、不能犯陰謀、預備犯等四種犯罪形態，在處罰上，除陰謀預備犯單獨規定了處罰原則外，中止犯、不能犯都保持與未遂犯處罰的協調，即中止犯、不能犯的處罰，以法律的明文規定處罰未遂犯者為限。

我國刑法理論將不能犯未遂作為未遂犯之一種，在立法上則將中止犯與未遂犯分立。在對中止犯的處罰上，新刑法第24條第2款規定“對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”可見，對中止犯采必罰主義，即中止犯均應承擔刑事責任，只是如沒有造成損害，應免除刑罰。筆者以為，對中止犯的處罰也存在一個刑罰謙抑的問題，因而，應確立中止犯的定罪原則；中止犯的處罰與未遂犯的處罰相協調，對中止犯的處罰，以法律明文規定處罰未遂犯者為限。

關於不能犯未遂，我國立法上未予明文規定，而只是理論上使用的一個概念。由於不能犯未遂被視為未遂犯之一種，自應適用未遂犯的處罰原則。但現在有學者認為應對傳統的不能犯未遂理論進行反思，認為傳統觀點違背主客觀統一的刑事責任原則，有主觀歸罪之嫌並進而提出：“只有當行為人主觀上有故意，客觀上實施的行為具有導致危害結果發生的危險性時，才應認定為犯罪未遂；如果客觀上實施的行為沒有任何危險性，則不能以犯罪未遂論處。”韓國立法與該觀點相近似，其刑法第27條規定：“（不能犯）因實行的手段或者對象錯誤，致使結果不可能發生；如果存在危險性，仍予處罰，但可以減輕或免除處罰。”依此條文，不能犯只有存在導致危害結果發生的危險性時，才予處罰，若無此危險性，則不應處罰。可見在我國刑事司法實踐中應注意對不能一概作為未遂犯進行處罰而應區別對待；只有存在危險性的不能犯才能認定為犯罪未遂予以處罰；無危險性的不能犯根本不構成犯罪。

三、教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯以及未遂的教唆犯

所謂教唆未遂犯是指教唆者實施教唆行為後，被教唆人卻並未因被教唆而實施犯罪的情形，而所謂未遂犯的教唆犯則是指教唆者實施教唆行為後，被教唆者已著手於犯罪行為之實行而不遂者。對這兩種教唆犯的處罰，各國立法不盡相同。

采共犯從屬性理論的國家立法認為：教唆犯的既遂或未遂，以正犯的既遂、未遂為轉移因而否認教唆未遂犯存在，認為這種情形下，正犯並未著手實行犯罪，無所謂既遂未遂，因而也不存在教唆犯的既遂未遂；而對前述未遂犯的教唆犯則認為應按未遂犯處罰。日本刑法采共犯從屬性理論，其刑法第61條第1款規定：“教唆他人實行犯罪的是教唆犯。”因此，在正犯實行犯罪既遂的場合，教唆者也負既遂的責任。⑥可見，共犯從屬性說必然導致以下結論：教唆者實施了教唆行為，正犯者已經著手實行犯罪而未遂時，才是教唆的未遂，而且以刑法各本條處罰未遂罪為前提，但當被教唆者沒有著手實行犯罪時，因而也不存在教唆未遂犯。故成立、處罰教唆犯以正犯已著手實行犯罪為要件。⑦

采共犯獨立性理論的國家立法認為：教唆犯根據其固有的教唆行為頁成立犯罪，換言之，不管被教唆者是否著手實行犯罪，教唆犯因為實施了教唆行為而成立犯罪，故狹義的共犯可以獨立存在，因為犯罪行為是行為人反社會性格的征表，教唆行為本身也是行為人的反社會性格的征表；只要教唆行為對犯罪的結果具有原因力，就成立共犯。⑧因而教唆行為本身應認為獨立構成犯罪，均可獨立予以處罰。如德國刑法第29條明確規定：“對共犯處罰的獨立性：共同犯罪的，各依自己的罪責受處罰，而對他人的處罰如何，對其無影響。”其第30條緊接著規定：“教唆他人實施重罪而未遂的，依該重罪的未遂論處，並依第49條第一款減輕處罰。”再如日本刑法規定：在正犯實行犯罪而以未遂告終的場合，根據刑法第44條處罰未遂犯時，教唆者也負未遂責任。

我國刑法第29條規定：“教唆他人犯罪的應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯可以從輕或減輕處罰，無疑這是采共犯獨立性理論的立法例，但我國刑法理論卻主張共犯從屬性與獨立性統一說，認為共犯的可罰性奠基於自身的行為，這體現了共犯的相對獨立性，而共犯的從屬性則體現為共犯所構成的具體犯罪和罪名，取決於實行犯所實施的特定犯罪，沒有抽象的脫離具體犯罪的共犯。筆者以為：我國的統一說與共犯獨立性說並不衝突，共犯獨立性說否定的是共犯的從屬性，關於共犯的從屬性學者區分為“實行從屬性”、“要素從屬性”、“罪名從屬性”三種。其中“要素從屬性”是站在教唆犯，從犯只有從屬於正犯才能成立的立場上進一步以從屬於具備何種犯罪要素的正犯這種論點為內容的，與實行從屬性處於不同的思考層次，也與共犯獨立性說關係不大，而“罪名從屬性”雖說在從屬說的沿革上曾有重要意義，但時至今日，對罪名的嚴格的從屬性可以說已經失去了意義。這樣：共犯從屬性說與共犯獨立性說的對立就表現在實行從屬性上，即在只實施了教唆行為，幫助行為而正犯沒有實施實行行為時能否將教唆犯，從犯作為其未遂來處罰。顯然，我國的統一性與共犯獨立性說在此問題上見解是一致的，可見，共犯獨立性說的“獨立性”系指“實行獨立”而非指“罪名獨立”，共犯獨立性說主並不否認“罪名從屬性”。因而共犯獨立性說與我國共犯統一性說並不衝突。據此，在我國刑法中，教唆未遂犯應以未遂犯論處，未遂犯的教唆犯則應既遂犯論處。

另有所謂“未遂的教唆”，指的是教唆者在預見到正犯會終於未遂而實施了教唆行為的情形。這種未遂的教唆是否成立教唆犯，理論上也存在分歧。

共犯獨立性說的立場一般是否定其教唆犯的成立。理由是作為固有的犯罪的教唆犯需要表現出教唆者自身的危險性，為此就要求教唆者必須預見到教唆行為會使正犯完成犯罪，使其達於既遂；而共犯從屬性說則認為，教唆者在實施教唆行為時，即使預見到正犯的實行會終於未遂，既然其未遂本身是可罰性的，即使正犯實行這種犯罪就完全具備犯罪性，也應該承認是教唆犯。只是因為正犯是未遂，所以教唆犯也從屬於正犯是未遂罪。

從我國刑事立法來看，採納的是共犯獨立性說，理論上主張共犯從屬性與獨立性統一說，但兩者都認為共犯的可罰性奠基於自身行為。根據我國主客觀相統一的刑事責任理論，教唆犯還應具有自身的故意內容，即認識到自己的教唆行為會使被教唆者產生犯罪意圖進而實施犯罪，以及被教唆人的犯罪行為會發生危害社會的結果，希望或者放任被教唆人實施犯罪行為及其危害結果的發生。而未遂的教唆中，教唆人顯然缺乏這一教唆的內容，因而不構成教唆犯。

唯須注意的是，教唆未遂犯依我國刑法固然應以所教唆之罪的未遂犯處罰，但其處罰仍應遵循未遂犯的定罪原則：處罰教唆未遂犯，以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。

註釋:

① 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社 1999年版，第52頁。

②、③ 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社 1999年版，第257頁。

④ 張明楷：《未遂犯論》，中國？法律出版社/日本國？成文堂 1997年版，第34頁。

⑤ 陳興良：《刑法哲學》（修訂二版），中國政法大學出版社 2000年版，第7頁。

⑥ 張明楷：《未遂犯論》，中國？法律出版社∕日本國？成文堂 1997年版，第204頁。

⑦ 陳明楷：《未遂犯論》，中國？法律出版社∕日本國？成文堂 1997年版，第207頁。

⑧ 張明楷：《未遂犯論》，中國？法律出版社∕日本國？成文堂 1997年版，第204頁。

未遂犯的成立要件的理解是我國刑法學中的一個重要問題，也是檢驗刑法學者有關刑法基本立場的試金石。目前有關這一問題的學說，多是從片面理解犯罪構成理論的角度出發，形式地分析探討，存在許多問題。要解決這些問題，必須結合我國刑法規定具體犯罪的特點，完整地理解犯罪構成理論，對未遂犯的成立要件進行實質性的探討.