合法性審查原則

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

人民法院只對具體行政行為的合法性進行審查，如果對行政機關制定的行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定和命令不服而向人民法院提起訴訟，則不屬於人民法院的受案範圍，人民法院不予受理。司法審查的對象只能是行政機關的具體行政行為。如果人民法院在審查具體行政行為時，發現該具體行政行為，所依據的行政機關帶有普遍性的抽象性行為是違法的，也只能用判決撤銷具體行政行為，而不得用判決的形式確認、宣告抽象行政行為違法，更不能以判決的方式將其撤銷。人民法院審理行政案件以法律為依據，“參照”規章。人民法院在審查其是否合法時，首先要根據法律、法規對規章的合法性作出鑒別和評價，合法的予以參照、不合法的則不予參照。

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（二）合法性審查原則只審查合法性，原則上不審查其合理性

人民法院必須在法律規定的範圍內行使行政審判權，對行政機關的法定職權予以尊重。人民法院對具體行政行為的合法性審查，就是指人民法院在行政審判中，原則上只對具體行政行為是否構成違法進行審查並作出判決，而不對具體行政行為是否合理作出判決。行政訴訟法原則上限制了人民法院對行政行為的合理性進行審查的權力。

（三）以合法性審查為原則，以合理性審查為例外。

行政訴訟法第54條第4款規定：人民法院對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”人民法院對具體行政行為的合理性審查，有嚴格限制：必須是屬於行政處罰顯失公正的具體行政行為。

（四）司法權不代行行政權

除對顯失公正的行政處罰行為，法院可也進行直接變更外。法院的司法權不得代行行政機關的行政權。理論認為，進入審判程序后，行政權不再具有主動性，應受司法權的約束。然而在實際中，法院是不能代替行政機關行使行政權的，只能也監督為本，而不糾正。

（一）造成了我國的行政訴訟範圍過於狹窄

合法性審查原則基本排除了合理性審查，人民法院只能根據合法性審查原則來確定具體的受案範圍。然而，由於行政行為的複雜性和立法的局限性，不可能把社會生活中可能發生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規定下來，由此行政自由裁量行為大量存在。但是，行政自由裁量行為並不是不受任何限制，由行政機關及其工作人員任意作出，它仍應遵循一定的規則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等於撤除了界於自由和隨意之間一道必要的防線，默許了主觀隨意產生的那些不公平、不公正、不適當的行政行為合法，其結果與中國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。

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（二）權利與權力不相對應

理論認為，有權利就應有救濟。司法救濟是對公民權利進行救濟的最公正也是最後的途徑。若司法權被限制，則其結果只能是公民權利的虛假、空洞和被任意的踐踏。從《行政訴訟法》第十一條第一款的規定來看，行政訴訟旨在保護當事人的人身權和財產權，人民法院只受理行政相對人因行政機關和行政機關工作人員侵犯其人身權、財產權提起訴訟的行政案件。按照中國憲法規定我國公民還享有廣泛的其他權利，如政治權利、勞動權、受教育權等，這些權利都是公民享有的基本權利，它是由國家憲法賦予的，並由國家強制力保證實現的真正的權利。公民享有的這些權利即使受到行政機關具體行政行為的侵犯，因為與人身權、財產權無關，也不屬於人民法院行政訴訟的受案範圍。雖然《解釋》已經將受案範圍擴大到事實行為，但還不能滿足現實的需要。

（三）造成行政訴訟案件“案結事不了”

這是司法權不代行行政權的必然。理論認為，進入審判程序后，行政權不再具有主動性，應受司法權的嚴格約束，司法權應優先於行政權。然而在實際中，法院是不能代替行政機關行使行政權的，只能以監督為本，而不糾正。這勢必會使司法權劣於行政權，使得法院處於弱勢地位。支持一方認為，行政機關在做出具體行政行為具有技術、信息、經驗等方面的絕對優勢。這些是法院所不能比擬的。這確實是客觀事實，但放在司法審判程序中，此觀點就欠妥了。進入審判程序后，行政權應受制於司法權，不然法院就不能對被訴具體行政行為進行徹底地糾正，只能責令行政機關自我糾正。鑒於中國現行體制，行政機關勢必拖沓，甚至擱置而放之不管。其結果只能是行政訴訟案件“案結事不了”。

根據年代的分析方法和經濟基礎的分析方法得出：中國《行政訴訟法》之所以在規定行政訴訟範圍時實行司法審查法定原則以及施加多方面的限制，這與當時制定《行政訴訟法》的年代背景、經濟基礎和指導思想有關。當時主要考慮到中國的行政法制建設還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，《行政訴訟法》規定“民可以告官”有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題。這既考慮到了行政機關開始當被告有不適應的問題，也考慮到了一般群眾對提起行政訴訟有不敢告、不會告的問題。應當說，這基本符合我國當時的實際情況。

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（一）中國《行政訴訟法》的制定是在1989年，當時處於計劃經濟向市場經濟轉變的巨變之中。計劃經濟體制就是一種經濟管制型體制、專制體制。根據馬克思主義經濟基礎決定上層建築原理，法律這一上層建築勢必會受到計劃經濟的決定性影響。所以《行政訴訟法》也必然會限制訴訟範圍，縮小司法權對行政權的約束和干預，烙上不那麼民主的印記。

（二）由於長期以來行政專權思想盛行，民主意識落後，在行政訴訟中，原、被告雙方訴訟地位的平等難以做到。行政訴訟與民事訴訟不同，法院對事實問題的調查取證遂稱為彌補訴訟地位平等，保障訴訟結構平衡的重要手段。可以說，追求實體真實的職權主義訴訟模式對行政審判的影響仍十分明顯，這與中國《行政訴訟法》規定賦予人民法院必要的調查權是一致的。

（三）中國行政機關關注行政程序的觀念不強，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期內製定統一的行政程序法典還有很大困難。因此，指望通過嚴格行政程序最大程度上保證行政機關對事實問題的合理認定尚不實際。同時，行政專橫和行政恣意等違法行政現象的存在，在社會上造成公民對政府缺乏應有的信任感，相對人對行政機關認定事實的懷疑就為行政訴訟審查事實問題提供了一種訴訟期待。

（四）中國《行政訴訟法》第四條規定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩”。這一原則要求審理行政案件不僅要審查事實問題，還要審查法律問題。實際上，中國法律制度一直沒有區分法律問題和事實問題的傳統，而且，從行政機關公務員的業務素質和行政訴訟監督行政的現狀來看，中國良性行政法治還是剛剛起步，在行政訴訟中只審查法律問題，既顯得倉促，也難以完成監督行政、維護公民合法權益的立法宗旨。有時甚至不能區分法律問題和事實問題。

中們所面臨的最為主要的問題並不是要將抽象行政行為納入行政訴訟的受案範圍；而是要借鑒國外規定司法審查範圍的通常做法，從根本上廢除司法審查法定原則以及對行政訴訟範圍規定的各種限制，將所有的具體行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案範圍，使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的審查和監督。

建立完整的司法審查制度有充足的憲法依據。中國與西方國家的國情不同，中國不實行三權分立。人民代表大會是中國根本的政治制度，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責、受它監督。但是，中國憲法第四十一條規定：“中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家機關工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……”。從該條的表述來看，它所使用的“任何”這一措辭有特定的含義，實際上包括了國家各級行政機關和行政機關工作人員作出的所有違法的行政行為，都應當屬於人民法院行政訴訟的受案範圍，並無任何例外和特殊情況的排除。

（一）建立完整的司法審查制度。

1、建立完整的司法審查制度是促進行政機關依法行政的需要。依法治國關係到國家各個方面的管理，特別是國家的行政管理。依法行政是建立法治國家的關鍵；依法行政是依法治國的重要內容；依法治國主要是依法行政。依法行政的基本含義是指政府的一切行政行為應依法而為，受法之約束。依法行政是對行政機關行使行政職權的一項全面的要求，是行政機關在任何時候、任何情況下都必須始終遵循的一項基本原則。從司法審查的角度來說，依法行政的內容還應當包括司法權對行政權進行全面的審查和監督，任何權力特別是行政權在任何時候都應當受到監督和制約，如果說行政機關的一些行政行為要接受法院的審查和監督，而另一些行政行為可以不接受人民法院的審查和監督，這顯然不符合依法治國的憲法原則和依法行政的要求。

2、建立完整的司法審查制度是保護公民合法權益的需要。有權利就應當有救濟。中國公民享有廣泛的合法權利，除人身權、財產權外，按照憲法規定，還享有政治權利和其他權利。保護相對人的這些權利是我國民主與法治建設的基本要求。權利的保障除了需要有完善的民主機制保證外，另一個重要條件就是需要建立完善的行政法律救濟機制，保證相對人的人權和其它合法權益受到行政主體侵犯后，能獲得及時、有效的救濟。然而，行政訴訟作為行政法律救濟的主要手段，它所保護的權利僅限於法定的人身權和財產權，而政治權利和其它權利卻排除在外。監督行政機關依法行使行政職權與保護公民合法權益是司法審查制度不可或缺的兩個重要的方面，人民法院監督行政機關依法行政應當是全面的監督，人民法院對公民合法權益的保護也應當是全面的保護，法治原則不允許留下任何監督或者保護的空白。所以，為適應人民法院行政審判工作的需要，應立即著手對《行政訴訟法》的修改，摒棄保護權利的限制，擴大相對人受保護權利的範圍，確保行政訴訟與行政複議受案範圍的統一。

（二）合法性審查原則應包含合理性審查內容，自由裁量行為也應該且必須接受司法監督審查。雖然中國《行政訴訟法》僅明確規定了法院對具體行政行為的合法性進行審查，對合理性問題規定不甚明確，但為一致的觀點認為，中國對具體行政行為的司法審查是以合法性為標準，對顯失公正的行政處罰和濫用職權行為可適用合理性標準。

1、將行政合理性內容全面納入司法審查的必要性。

合理性原則是現代社會行政法制發展的必然要求，是合法性原則的更高體現。合法性原則是行政法制首要的基本的原則。由於行政管理活動的紛繁與複雜，立法不可能通過嚴密的法律規範來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權範圍的一定幅度內“靈活”處理，自由裁量行政行為由此產生。“對於有效地實現某個重要的社會目的來講，為自由裁量權留出相當的餘地也許是至關重要的。”但與此同時，由於行政裁量較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在。自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全與發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為社會及公民對政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“為使法治在社會中得到維護，行政自由裁量權就必須受到合理的限制。”正是在此需求下，行政合理性原則產生了。合理性原則要求行政決定內容客觀、適度、符合理性。《行政訴訟法》規定，對行政機關濫用職權和行政處罰失顯公正的，可以判決撤銷和變更。實際上承認了對具體行政行為合理性司法審查的必要性，但這一範圍還遠不能適應行政訴訟的實際需要。僅就行政行為顯失公正來說，並不僅僅存在於行政處罰中，由於缺少明顯具體的程序限制等原因，在行政許可、行政徵收等行為中因隨意裁量而造成的不公正行為更為廣泛的存在著。行政主體只有合法合理地行使自由裁量權，才能達到提高行政管理效能，維護行政法制的目的。隨著社會經濟文化的發展，人類生存空間的拓展，社會生活的日益豐富，各級政府的行政管理職能在相當長的時間內只會絕對增加，與此相對應，作為行政權重要內容的自由裁量權也會絕對擴大。如果不能對此實施有效的控制和監督，則濫用此權力的上述“自由”條件在很大程度和範圍內將轉化為可能。如此，則是對行政法制的極大威脅和破壞。

2、將行政合理性內容全面納入司法審查的標準。

根據行政法對行政行為合理性原則的要求，對其司法審查應在此基礎上從以下幾個方面著手：

一是行政自由裁量行為必須符合法律授權的目的。

二是行政自由裁量權行為，必須建立在正當考慮的基礎上，並符合情理。

三是行政自由裁量行為之間應保持一定的連續性，以使其作出的自由裁量行為具有可預見性。行政機關一旦確立了某些標準、原則，它本身也必須遵守，除非有充分的理由否定這些標準和原則的合理性和合法性。堅持同等情況同等對待，此標準和原則在行政許可、行政徵收等行為中顯得尤為重要。

四是行政機關必須對合理性問題負舉證責任。因為在自由裁量權範圍內怎麼合理處罰，公正處理，一般涉及到行政管理方面的一些專業技術、專業知識問題，由行政機關負舉證責任是合理的，同時也是符合《行政訴訟法》規定的。

五是對於法律、法規適用問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關是否越權、是否違反法定程序、適用法律法規是否正確等問題，對於關涉重大政策導向、涉及國家利益或者公共利益等事項，基於憲法對司法權和行政權的分工與界定，法院只應進行合理性審查，不得對之做出深度判決。法院對行政自由裁量行為的審查，是以維持、撤銷為主要判決方式，並可以責令被告重新作出具體行政行為來補救，變更只在特定的情況下才適用。因此，法院對行政自由裁量行為的審查僅限於監督，不會造成越權行政。

中國行政合法性原則支配和約束著中國各種行政法律制度。隨著中國社會主義行政法制的進一步健全和發展，我們樂觀地相信中國行政法上合法性原則的內容亦會愈來愈得到充實。