消極擔保

消極擔保的典型約定是：在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權。其功能主要是保證貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致於被排列於沒有擔保物權的其他債權人的權利之後；防止借款人以同一財產和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保債權人優先受償權；間接地限制借款人過度舉債。

消極擔保是指借款人向貸款銀團所做的不從事某一行為的保證，即借款人向貸款銀團所做的否定保證。消極擔保條款是無擔保的國際銀團貸款協議中最重要的約定事項。其核心內容是，借款人承諾在償還貸款以前，借款人不得在其資產和收入上或在其子公司的資產和收入上設定任何抵押權、質權、留置權或其他擔保物權，也不得允許這些擔保物權繼續存在。1 消極擔保制度的作用在於使借款人在負有多項債務的情況下，未經第一債權人同意，不得為其他債權人設立擔保，藉以維護借款人財產的完整性，並且用其自身所有財產的信用擔保債權人，特別是第一債權人的借款安全和利益。

據此，消極擔保具有以下法律特徵：

1、消極擔保的設立，貸款人不以取得優先權為目的，而是為了保證其債權不次於有擔保權益的其他債權人的權利。故區別於抵押、質押等積極擔保形式。

2、消極擔保的設立，對於借款人現有的財產和貸款償還前取得的財產都具有約束力，即以借款人自己的全部財產為標的設定擔保。這與保證人以其財產為第三人負連帶責任而設立的保證形式相異。

3、消極擔保在其有效期內一般不影響借款人依法處分其財產的權利(但為他人提供擔保者除外)。可見，實際上，消極擔保所涉及標的物之範圍經常處於變動之中。

4、消極擔保並不排斥貸款人為了自身利益而自行設定積極擔保形式，即貸款人常將消極擔保歸入混合擔保中並重使用。〔3〕那麼，消極擔保的適用範圍有多大呢？各國貸款人的做法不一，概言之，主要有兩類：其一，消極擔保有時不僅限制借款人自身設立的物權擔保，而且也限制第三方(如借款人的子公司)利用借款人財產或自己的財產所提供的物權擔保，甚至限制第三方為借款人提供的保證。有些消極擔保的限制範圍還擴及非由借款人設立，而不是因法律的適用所引起的擔保，如留置權，但這種限制往往得不到法院的承認。其二，對貸款合同或擔保合同生效前後借款人所設立的物權擔保作區別對待。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已設立的物權擔保，但有些國家認為消極擔保具有追溯力。

應當指出的是，在實踐中，時常出現這樣一個問題，即借款人在設立消極擔保后，又將其財產設立了抵押，那麼，消極擔保債權人與抵押權人能否平等受償借款人之財產呢？由於消極擔保貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標的物提前公示，故消極擔保的效力在很大程度上取決於借款人的誠信。如果借款人未將存在消極擔保條款的事實告知抵押權人，儘管消極擔保條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權人，換言之，消極擔保債權人無法請求享有與抵押權人平等受償權。反之，如果抵押權人確知在其抵押權設定之前已有消極擔保條款之存在，則抵押權人非善意，故消極擔保債權人應有權請求與抵押權人就抵押標的物平等受償。

消極擔保的典型約定是，在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權，這樣就保證了貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致於被排列於沒有擔保物權的其他債權人的權利之後；防止了借款人以同一財產和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保的債權人的優先受償權，間接地限制了的借款人過度舉債。但是，如果借款人是母公司，下屬一個或多個子公司，那麼母公司在借款協議中確認的消極擔保條款是否及於子公司，或者說子公司能否以自身的財產為母公司和其他子公司（關聯公司）的債務提供擔保呢？這就是消極擔保的適用範圍問題。

母公司與子公司事實上是相互獨立的法人實體，具有不同的法律人格與獨立的利益歸屬。母公司在借款協議中確認的消極擔保條款設立了一項義務，這項義務如果適用於約束子公司，事實上是為貸款合同主體之外的第三人設立一項義務，即合同規定的權利義務超越了合同訂立的雙方而適用於第三人，這種做法與合同之債的相對性原理是相悖的。但另一方面，畢竟母公司和子公司之間存在緊密聯繫，如果母公司借款協議中的消極擔保條款不適用於子公司，在母公司財務狀況不佳，非提供擔保難以籌到適宜的資金的情況下，母公司為了遵守消極擔保條款不能在自己的財產上設立擔保，母公司就可能通過安排其子公司以子公司的財產為貸款提供第三人擔保的方式對外借款，從而實現規避法律的目的。這樣既降低了母公司的資產質量，加大了貸款償還的風險，又可能造成債權人之間的不平等，應當加以制止。所以目前國際商業貸款領域普遍採取了在貸款合同的消極擔保貸款中加入對子公司的約束的做法，即一般規定如下：“借款人本人，並確保其現在或將來的子公司不得在其各自現在或將來的全部或部分財產或收入上，設立或允許存在任何抵押、質押、留置或其他任何形式的擔保利益。”該條款的規定沒有直接要求子公司承擔義務，避免了約定的無效，又在實際上通過借款人作為母公司對子公司的控制力實現了要求子公司承擔義務的目的。

另一個相關的問題是消極擔保和在貸款合同或擔保合同生效前借款人設立的擔保的關係問題。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已經設立的物權擔保，在消極擔保條款訂立之前既存的擔保利益不能取消，消極擔保條款在一般情況下不具備溯及既往的效力，因為要求借款人取消已經存在的擔保，對於先前成立的貸款合同中的貸款人來說是不公平的，為此要求借款人提交既存擔保利益的清單，以防止借款人在合同簽訂之前將全部財產作為擔保物為第三人設立擔保並且日後不得擅自變更；然而有些國家卻認為消極擔保具有追溯力。針對這種情況，我國企業在簽訂國際商業貸款合同時，必須對對方的法律制度具備充分的了解，知己知彼，防止在準據法是對方法律時出現法律風險。

在實際經濟活動中，要絕對禁止借款人設定任何擔保權益是不可能的，所以在實踐中形成了一些不受消極擔保約束或禁止的例外。主要有：

(1)貸款人確保享有同等的擔保權益的例外 (2)某些擔保權益例外：一是法定留置權例外；二是已有擔保權益例外；三是貸款合同簽訂后取得的新資產上的已設定的擔保權益例外 (3)某些資產上的例外：一是購貨款抵押例外；二是貨物質押例外 (4)某些債務的例外：一是關於借款。包括銀行承兌信用、延期支付價金、提供保證；二是關於內、外債務。借款人是主權國家時，消極擔保條款的適用範圍限於對外債務，對內債務為例外；三是一攬子例外。允許借款人在一定金額內或凈資產的一定比例內為其借款設定物權擔保。