法律之門

《法律之門》是一本不同凡響的書，它不是在本書的主題上故作“權威定論”，而是提出許多開放性的話題留待進一步討論。《法律之門》不是用線性貫穿的方式寫成的，而是提出一系列觀點，每一觀點都可作為討論的開端，並導出其他的閱讀材料。

《法律之門》意在鼓勵讀者獨立思考。為此，閱讀材料及其編排都是啟髮式的，它們批判已被接受的思想，提出有關價值的問題，使人窺見法律體系日常運作和歷史發展中的艱難選擇。某位學者或某個案例的論斷與另一位學者或另一個案例所持的不同論斷相併列，使本書讀起來像一次多層面的對話，而不是一種傳統教科書式的獨白。每一選材都是討論的一部分。

《法律之門》的編著者將法律視為社會的一種連續過程。法律本身可以用國家權威表述，但其含義和內容卻像政治、社會和經濟力量一樣是可變的。任何讀者，如果期望從《法律之門》獲得具體法律問題的法律答案，比如“警察什麼時候可以逮捕我？”或者“某個產品傷害了我，製造商應負什麼責任？”他可能會掃興失望，儘管許多選材都涉及這些問題和答案。不過，希望通過《法律之門》來理解社會當中法律的性質和作用的讀者卻會如願以償，因為這是一本研究法律的書，是為了給那些對法律有總體興趣的人因材施教而設計的，他們可能有也可能沒有直接的法律難題，他們走近法律，卻不一定有從業意圖。

因此，《法律之門》不是一本法律教科書，不是一本法律的書，而是一本關於法律的書。它的設計鼓勵以多種方法研究法律：政治學的、社會學的、人類學的、歷史學的、文學的和哲學的。所有這些學科的觀點在本書之中都有所體現。一些著名學者親自撰寫了一些選題，而許多閱讀材料來自該領域公認的專家，還有一些讀物選自流行的雜誌。特定的法律資料包括法庭判決和法律評論文章。無論其來源如何，這些材料的編排總是為了在文化和歷史的廣闊背景下啟發對法律的思考和討論。每一法律要點問題都被作為運作於社會中的法律過程的一部分。

1985年入中國人民公安大學法律系，1989年本科畢業，獲法學學士學位。

1989—1994年在哈爾濱市警校任教，1994年被評為講師。

1994—1997年從事律師工作。

1997—1999年就讀於中國人民公安大學研究生部，導師樊鳳林、李文燕，1999年獲法學碩士學位。

1999年入北京大學法學院，師從陳興良教授攻讀刑法學博士學位，2002年畢業，獲法學博士學位。

2002年7月至中國社會科學院法學研究所工作。

法律是什麼？千百年來，儘管人們在理論上為法律繪製了各種令人嚮往的圖譜，然而實踐中的法律卻往往不以人的觀念為轉移。其實，法律生存於各種力量的撕扯之中，每一種力都承載著現實的社會要求，而每一種要求在不同的情景和觀點下都有其應被滿足的理由和價值。讀美國學者博西格諾的著作《法律之門》，可以使我們更加深入地領悟各種關於法律的困惑。

一

法律在理論和實踐上矛盾重重。

“法律即是正義”是西方自然法學者的重要思想。那麼，法律如何實現正義？概言之，制定法律要體現最大多數人的利益，實施法律要貫徹“法律面前人人平等”的原則。然而，在某種程度上，法律體系的存在將基於身份、財富、權力乃至性別差異造成的不平等現狀固定化。立法無法做到“人民公意的表達”。在簡單社會形態中，人們可以熟知社會中的大部分法律，但是在今天，人們實在不太可能知道大部分影響他們生活的法律，就更談不上對它們的認同。正如哈特所言，“現代社會的實況無疑是：一般公民有很大一部分（或許是多數），對於法律的結構，或其效力判准，根本沒有概念。他所遵守的許多特定、個別的法律條文，對他而言，可能只是籠統的‘法律’一字而已。”（〔英〕哈特：《法律的概念》?第二版?，第148頁，許家馨、李冠宜譯，台北商周出版社2000年版）於是，立法成為實現少數社會精英分子意願的過程。為了使法律對自己或其所屬的集團有利，有權力的人會在立法過程中花費大量的金錢和精力。例如，法律上的稅收制度槓桿並沒有使收入和財富趨於平等，事實恰恰相反，我們看到收入和財富的不平等呈現加劇趨勢；像企業偷稅、證券內幕交易、合同詐騙、貪污挪用等所謂的“紳士犯罪”，其待遇絕對不同於像盜竊、搶劫之類的窮人犯罪；而在強姦案中，通常是根據（男性）強姦者的心態而不是根據（女性）被害人的心態來確定犯罪，這在某種程度上又暴露了法律中的性別偏見。

“法律是一種規則體系”是法律實證主義者的典型話語。這意味著法的確定性，而不是正義，成為法的最高價值。法律實證主義認為：（一）法律由一系列已知的、確定無疑的規則構成。儘管法律體系中還包括法律概念、法律原則、法律技術等要素，但是法律規則確實是法律的最主要組成部分。（二）確定的規則使人們對自己的行為能夠產生合理預期。（三）法官從確定的規則中能夠推出具體的法律判決，由此可見，法官的判決是可預見的。然而，在日常的個案中，我們發現單從規則本身去精確預測判決結果的可能性很小；為了達成預測的目的，我們有必要學會審時度勢、察言觀色，因為法官對圍繞事實的具體生活情境的反應在很大程度上會左右案件的結果。法律是一種規則體系，同時也是一種意義體系。法律規則不會等在那裡自動地適用於案件，法之所以是“活法”，正是緣於其意義的釋放。法律適用是一個“法之意義”釋放和加工的過程。在現代法治國家，法律意義的釋放主體是法官，無怪乎霍姆斯說，法律是“對法官實際上將要做什麼的預測”。如果我們承認個案對於規則的特殊性，那麼我們也要承認法官的個人價值立場及見解在其判決形成過程中的重要性，那些在社會化過程中獲得的經驗（包括“政治的、經濟的和道德的偏見”），是其判斷的入門。可以說，法官的判決歸根結底是他整個生活歷程的產物。（《法律之門》，第33頁。以下引自本書的內容只標明頁碼）我們還發現，法官們在向規則頂禮膜拜的同時，也將既定的規則開膛破肚。與普通人對規則的踐踏相比，法官只不過是讓規則在莊嚴的司法過程中“死”得更為尊嚴。於是，傳統的司法裁量過程：“事實？規則）判決”，質變為“事實？態度）判決”。

徠二

孟德斯鳩說，法是一種理性存在。愛德華·科克說：理性是法律的生命。在西方哲學史上，理性主義與法學有著深厚的歷史淵源，正如《牛津法律大詞典》中的描述：“由於長期的自然規律思維的延續，理性已成為法律思想史的重要因素。儘管自然主義法學派僅將理性特徵賦予人類理性的自然法，但自然法和實在法並不是截然分開的，人們在進行現實立法的過程中，其立法原則也蘊涵著理性，並將它作為自己的評價和倫理基礎。”（《牛津法學大詞典》，中譯本，光明日報出版社，1988年版，第751頁。）然而，日常生活中人們的守法行為與其說來自於法律理性魅力的感召，倒不如說有賴於法律背後的暴力支撐；或者，至少我們可以這樣說，在普通人對法律的認知中，暴力因素是一個值得人們高度警戒的“雷區”。儘管法律暴力一向遭受人們的質疑，但是沒有暴力支撐的法律，就好像沒有武裝的戰士一樣，失去了勝利的保障。法律暴力即使在最常見的司法過程中也發揮著作用。審訊過程好像是一次次文明的對話，然而，這種“交談”作為法律暴力實施的前提條件，本身即是暴力的運用，它為法律暴力的實施尋找正當合理的理由。我們可以對法律暴力的受害者表示某種同情，而我們又不得不承認：恐怖的平衡在某種意義上正是我們所期望和渴求的那種公正。因此，法律暴力“不是對它力量的頌揚，而只是不得不予以容忍的一個因素，一個難以解說的因素。”（Michel Foucault? Discipline and Punish? The Birth of the Prison ?New York? Vintage? 1979?? p． 9．）

亞里士多德說，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”法律規則的普遍性、明確性、連續性的特點在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。“正如人們所知，社會生活中的秩序所關注的是建立人類行動或行為的模式，而且只有使今天的行為等同於昨天的行為，才能確立起這種模式。如果法律對頻繁且雜亂的變化不能起制動作用的話，那麼其結果便是混亂不堪，因為無人能夠預知明天所將出現的信息與事件。”（E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第314頁）然而，在現實中，法律一般是指一種司法體系，而秩序是指一種行政體系、一種國家的特殊秩序，典型地被看作一種等級秩序。這種權威性等級秩序保障規則從權力的頂端逐級向下貫徹而得以實施。但是，在很多場合，法律的實施並非利用這種縱向權力模式，而是橫向權力模式，它意味著：一個人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全國各級法院中流行的“司法公正，一心為民”的口號，正是橫向權力模式在法律實施中的表達。所以，米歇爾·福柯認為，“法律和秩序的調和，一直是那些人的構想，而現在必定還是一個夢想。法律與秩序是不可調和的，當你努力這樣做的時候，它僅僅表現為這樣一種形式：將法律結合到國家的秩序之中。”（第274頁）

法治常被理解為“法律的統治”，法治政府則是“規則的政府而非人的政府”。翻開法律思想史，關於法治的定義比比皆是。在對法治的通常理解中存在一個前提預設：法律是自然的。像其他自然規律一樣，法律是社會中的固有部分，社會必須尊重法律的運行。然而，這一前提預設面臨的難題是：法律不同於其他自然規律，它要求用人的努力來維持其存在，而其他自然規律則不依賴於人而獨立存在。法律，非人創造則不能誕生，非人實施則不能運行。正如費孝通先生所言，“法治的意思並不是說法律本身能統治，能維持社會秩序，而是說社會上任何人的關係是根據法律來維持的。法律還得靠權力來支持，還得靠人來執行，法治其實是‘人依法而治’，並非沒有人的因素。”（費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社2004年版，第48頁）然而，說“法律依賴於人”同樣是有問題的。如果法律的存在和運行依賴於人，那麼人應當具有創造和操作法律的能力，並且這種能力要先於法律而存在。如果人的本性中具備這種能力，那麼法律就沒有存在的必要。由此可見，法律與人的關係，就如同雞與蛋的關係一樣存在循環。

三

對司法過程的理論想象無法掩蓋其所面臨的困境。

司法過程在理論上是法官“以事實為根據，以法律為準繩”的裁量過程。在這一過程中，法官所經歷的步驟是：確定法律事實，尋找法律依據，最後通過三段論的推理得出結論。然而，心理學家所描述的常人的判斷過程卻並非如此。心理學家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論。判斷的起點正與之相反——先形成一個不確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然後努力去發現能夠得出該結論的前提。如果他不能如願以償地發現適當的論點用以銜接結論與他認為可接受的前提，那麼，除非武斷或愚蠢，他將會摒棄這一結論而去尋求另一結論。（第27頁）由此可見，結論（或目標）在判斷過程中佔據統治地位。這一點在律師的思維方式中比較明顯。結論對律師來說不再是一個選擇性問題。律師為其委託人的利益工作，因而就必須從確保其委託人勝訴的結論（目標）出發來剪裁、組織案件事實，以便能夠從他所渴求的結論（目標）倒推出他認為法庭樂於接受的某個大前提。既然法官是人，他的思維方式也應當不會違背這種常人的思維方式。哈奇遜法官以其切身體驗告訴我們：“法官作出決定，的確是通過感覺而不是通過判斷，通過預感而不是通過三段論推理，這種三段論推理只出現在法庭的意見中。”（第29頁）“在感覺或‘預感’自己的判決時，法官的行為精確地與律師對案件的處理相一致，只有這樣一個例外：律師已經在其觀點中預設了目標——為委託人贏得訴訟——他僅搜尋和考慮那些確保他走在自己所選擇的道路上的預感，而法官僅負有漫遊著去作出公正判決的使命，他將沿著預感引導的道路前行，無論到達哪裡……”（第29頁）法官在司法裁量過程中所運用的法律論證方法，也明顯說明了“結論（目標）的統治地位”。法律論證的本質特徵是：一方面，具體的判決發生在論證之前，另一方面，須對判決進行論證。由此可見，實際的判決過程似乎應當是：“確定問題→設定目標→尋找選擇方案→評價選擇方案→落實一個選擇方案”。在整個過程中，法官的主要工作是：想象可能的案件判決方案，以便落實一個最佳的選擇方案。

司法裁量過程在理論上是法官運用各種法律方法形成案件判決的過程。本傑明·卡多佐在其《司法過程的性質》一書中，從分析一個司法判決得以形成的方法入手，描述了法官在審理案件中選擇、平衡與應用各種法律方法以得出判決的整個過程。在他看來，司法過程事實上就是法官運用各種方法對不同的考慮因素進行綜合分析以“釀造”一種奇怪的“化合物”的過程。為此，他詳細闡釋了案件的各種裁決方法：邏輯方法，歷史、傳統和社會學方法，以及遵循先例（司法過程中的下意識因素）。卡多佐的貢獻在於，為現代法律的內在矛盾提供了技術性的解決方案。毫無疑問，一位司法技藝嫻熟的法官更容易切中法律問題的要害，然而，在司法過程中，一旦技藝和工藝佔了統治地位，就會導致文牘主義的結果——對於所有遭遇這一結果的人來說，這都是一件可悲的事情。正如法國法理學家Jacques Ellul所言：司法要素（主要指組織機構）已不再承擔尋求正義或者以任何方式創製法律的責任，它承擔適用法律的責任。這種作用能夠純粹是機械的，它不需要哲人或者有正義感的人，它所要的是一位優秀的技師，他明了技術原理、揭示規則、法律術語，以及推演結論和發現答案的方法。但是法律人有著某種顧慮，他們無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛楚。（第53頁）正義感對法律人來說至關重要，“法官的良心是社會正義的最終保障”（西方法諺）。在司法裁量過程中，正義感促使法官對所有相關的材料都必須審慎地進行整理、篩選和檢視，也許這一切不足以影響案件的最終判決，但卻迫使法官必須使自己的判決免於任何可能的錯誤。所以，柏拉圖主張，一個好的法官一定不是年輕人，而是年紀大的人。因為只有年紀大的人才懂得正義是怎麼回事。（柏拉圖：《理想國》，第119頁，商務印書館1997年版）

抗辯式審判方式在理論上更符合司法的中立性和被動性。抗辯式過程的邏輯預設是，“真理越辯越明”，在案件雙方都尋求勝利的“對抗”中，裁判機關能夠發現更多的事實。然而，在充滿火藥味的庭審中，我們也許會離真相越來越遠。法官所確定的法律事實是在法定範圍內認可的並為一些證據所支持的事實，也就是說，“法律事實並不是自然生成的，而是人為造成的……它們是根據證據法規則、法庭規則、判例彙編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物。”（〔美〕克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平《法律的文化解釋》，三聯書店1994年版）那麼，證人所提供的證據是否可信？就證人而言，“陌生的環境及其伴隨的焦慮和匆忙，證人可能受到的哄騙或威嚇，缺乏足以喚起可以澄清每一難題的那些回憶的提問，以及交叉詢問所造成的混淆……都可能引發重要的錯誤和忽略。”（第451頁）就律師而言，法庭不是他的主人，他的忠誠只針對他的客戶。儘管法律確實要求律師盡其官方職責，但這一職責就是將自己奉獻於客戶。在激烈的庭審對抗中，律師職業的道德觀發生了質變：正義在於對你的友人為善而對你的敵人為惡（蘇格拉底）。儘管法律不允許律師在法庭上編造謊言，但是不說不利於自己當事人的話卻是他的義務；儘管律師明知自己的當事人有罪，但是他還是要挖地三尺般地去尋找辯護理由，事實上，為了實現每一個人的辯護權，為了使律師更願意承接案件，法律不得不將案件是否有理的問題模糊化，也就是說，“不清楚案件是否在理的，不是律師，而是法律”（第444頁）。英美法學家經常以一種類似市場競爭的方式來比喻庭審過程中的證據確認——“在這一過程中，法官聽信誰的證據，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產品的廠家極力要在法庭這個‘市場’上向其預期的顧客（法官）推銷他們的產品；這種競爭被假定為會產生最好的結果。”（蘇力：《關於抗辯制改革》，載於《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版）如果事實的確如此，那麼庭審是令人反感的，因為它意味著對人、財、物等資源的實際佔有將成為左右有利證據的重要因素。

現代高新技術正大踏步地向法庭走來，庭審過程因此而增加了許多高科技因素。科學必然使審判過程做到準確無誤嗎？如果是這樣，那麼實驗室比法庭更適合於解決社會糾紛，科學人士所擁有的特殊技術使他們比法官更有資格評價事實、意圖或動機之類的法律問題，由此證明自動售貨機式的糾紛解決方法是可行的。然而，捫心自問，我們是否真的願意廢棄法官、法院，而代之以科學技術的診斷來處理社會問題？“公眾本能地期待司法運作不僅僅是為了引出真相和適用法律，而且還要滿足社會和共同體其他的價值。”（第505頁）在接受科學技術的診斷時，人便失去了他的主體性，這意味著他不得不承受科學技術對其意志及其他隱秘的侵犯。“每一技術都磨蝕了人的尊嚴，它所導致的不尊嚴即使未成為流行病，至少也成為了傳染病。”（第505頁）儘管我們傳統的司法模式存在著許多不盡人意的地方，但在其前行的每一步都沒有將對人的尊嚴的忽視視為理所當然之事。然而，畢竟，尊嚴與真相的天平如何傾斜，終歸要有賴於一個社會是選擇效率還是選擇自由。