耶林

魯道夫·馮·耶林於1818年8月22日生於德國北部奧利西（Aurich）的一個法律世家。遵循家庭傳統，1836年他進入海德堡大學學習法律，隨後又先後在柏林、哥廷根、慕尼黑等大學學習（這種遊學的方式在當時的德國比較流行）。1840年，師從薩維尼的學生霍邁爾(Homeyer)攻讀博士學位，兩年後獲得了柏林大學的博士學位，博士論文的題目是《論遺產佔有人》（ De Hereditate Possidente）。1843年，在柏林大學通過論文審查獲得教職，論文題目為《應交付某物之人應在多大程度上返還其從該物獲得之收益?》（ Inwieweit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben?），並於次年在該大學教授羅馬法。1845年，他在巴塞爾（Basel）成為法學教授。隨後便不斷變換工作地點，1846年到了羅斯托克（Rostock），1849年到了基爾(Kiel)，1852年到了吉森（Giessen），1868年到了維也納。1871年，他從奧地利被召回了新成立的位於斯特拉斯堡的德國大學。在那裡停留了一年之後，他進入了哥廷根大學，在那裡他從事教學工作，一直到1892年9月17日去世。

耶林在生前就獲得了很多榮譽，他是阿姆斯特丹、羅馬、維也納和柏林科學院的通訊成員。在他停留在維也納的期間，他獲得了奧地利皇帝弗朗茨·約瑟夫一世（Franz Joseph I）授予的貴族稱號以及萊波爾德騎士十字勳章。

耶林是個非常勤奮的學者，其著作極其豐富，其中最著名的就是《為權利而鬥爭》，是迄今為止流傳最廣的法語著作，這也是耶林最早被翻譯成中文的著作。此書系耶林根據其在離開維也納之前在法律協會發表的告別演講——“為權利而鬥爭”擴充而成。這篇演講獲得了極大的成功，兩年內即印到了十二版，此後又被譯為二十多種文字。耶林非常具有演講才能，他演講時不喜歡打草稿，而是喜歡即興發揮。另外兩篇重要的演講是《論法感的形成》和《法學是門科學嗎？》。耶林最偉大的著作要屬《羅馬法精神》。由於沒有中文譯本，中文讀者往往只能在一些著作當中看到被引用的片段。這部巨著最終沒有被完成，在寫完第三卷第一分卷后，耶林開始寫作《法律的目的》，之後再也沒有繼續完成《羅馬法精神》，甚至《法律的目的》也沒有最終完成。耶林對佔有這個主題是非常感興趣的，他有兩本關於佔有的專著，以及一篇關於佔有的論文。它們是《論佔有保護之根據》、《佔有意志——兼批判處於統治地位的法學方法》及《佔有》。作為一名教師，耶林雖然沒有像當時的其他人那樣寫作《潘德克頓法教科書》，但編有兩本與教學有關的書籍，即《不附判決之民法案例》和《日常生活中的法學》。耶林不喜歡地毯式地一點一點按照教材講課，而是只講重點。學生對他的授課方式褒貶不一，一些學生認為這樣的授課方式不能讓他們學到完整的知識；另一些學生則對他的授課方式給予了高度的評價。比如，Merkel就說過，“我個人認為，耶林的授課遠比Vangerow的授課有意思”。除此之外，耶林還有大量的羅馬法論文，主要收錄於《羅馬法論文集》、《法律文集》以及《當代羅馬私法及德國私法教義學年鑒》當中。其中包括《論締約過失》、《羅馬私法中的過錯要素》、《買賣合同風險理論》以及《我們的任務》等等。

1857年，耶林與格伯爾（Gerber）一起創立了《當代羅馬私法及德國私法教義學年鑒》（Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts）（后改名為《耶林年鑒》），它立刻成為最為重要的德國法律期刊之一，這一地位很大程度上歸功於耶林對它的貢獻。該年鑒創立后，耶林的論文主要發表於該年鑒。

耶林的著作主要包括：

（1）Abhandlungen aus dem römischen Rechts, Leipzig 1844《羅馬法論文集》

（2）Zivilrechtsfälle ohne Entscheidung, Leipzig 1847《不附判決之民法案例》（分兩部分，第一部分是耶林自己研究的案例，第二部分是普赫塔的三十六個案例；1870年第二版時刪除了普赫塔的三十六個案例，把《日常生活中的法學》作為附錄）

（3）Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil 1－3，Leipzig 1852-1865《羅馬法在其不同發展階段之精神》（簡稱“《羅馬法精神》”，共三卷，其中第二卷分為兩個分卷）

（4）Das Schuldmoment im römischen Privatrecht , Giessen 1867《羅馬私法中的過錯要素》（后收錄於1879年出版的《法律文集》）

（5）Ist Die Jurisprudenz Eine Wissenschaft: Jherings Wiener Antrittsvorlesung Vom 16. Oktober 1868，Wallstein 1998《法學是門科學嗎？》（1868年10月16日維也納就職演說）

（6）Uber den Grund des Besitzschutzes , Jena 1869《論佔有保護之根據》（原於1868年發表於《當代羅馬私法及德國私法教義學年鑒》，題目為“Beiträge zur Lehre vom Besitz”）

（7）Die Jurisprudenz des täglichen Lebens, Jena 1870《日常生活中的法學》（本來作為《不附判決之民法案例》之附錄，后單獨出版）

（8）Der Kampf ums Recht，Wien 1872《為權利而鬥爭》（維也納告別演說）

（9）Der Zweck im Recht，Band 1－2，Leipzig 1877－1883《法律中的目的》（共兩卷）

（10）Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Leipzig 1879《法律文集》

（11）Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Band 1－3，Jena 1881－1886《當代羅馬私法及德國私法教義學年鑒論文合集》（共三卷）

（12）Das Trinkgeld, Braunschweig 1882《小費》

（13）Scherz und Ernst in der Jurisprudenz：Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig 1884《法學的戲謔與認真——獻給法律讀者的一份聖誕禮物》

（14）Uber die Entstehung des Rechtsgefühls, Allgemeninen Juristen Zeitung 1884《論法感的形成》（15）Der Besitzwille; Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode, Jena 1889《佔有意志——兼批判處於統治地位之法學方法》

（16）Besitz，Handwörterbuch der Staatswissenschaften 1891《佔有》（1893年收於《當代羅馬私法及德國私法教義學年鑒》）

（17）Die Vorgeschicht der Indo-Europaeer, Band 1－2，Leipzig 1894《印歐人史前史》（共兩卷）（18）Die Entwickelungs geschichte des romischen Rechts, Leipzig 1894《羅馬法發展史》（只寫了一個開頭，共一百多頁）

在耶林逝世之後，他的一些信件被整理出版，

主要包括：

（1）Jherings Briefe an Windscheid（1870-1891）,Göttingen1997《耶林致溫德賽特信（1870-1891）》

（2）Der Briefwechsel Jherings Mit Unger Und Glaser，Ebelsbach 1996《耶林與恩格爾和格拉澤爾的通信》

（3）Rudolph von Jhering in Briefen an seine Freunde, Leipzig 1913《耶林致友人信》

（4）Rudolph von Jhering (1852-1868), Briefe und Erinnerungen, Berlin 1907《耶林：信件與回憶》

（5）Der Briefwechsel Zwischen Jhering Und Gerber，Ebelsbach 1984《耶林和格伯爾的通信》另外，值得注意的兩本書是，為紀念耶林逝世100周年而出版的《耶林：貢獻與見證》（Rudolf von Jhering: Beiträge und Zeugnisse: Aus Anlass der 100. Wiederkehr seines Todestages am 17.9.1992，Wallstein 1993）以及根據耶林的授課筆記整理而成的《根據普赫塔的潘德克頓教科書所作之授課》（Pandektenvorlesung nach Puchta，Wallstein 2008）。

耶林涉獵的領域非常廣泛，就像他的一個學生所描述的那樣，“從法律史到法哲學，然後從法哲學到法社會學，在晚年又返回法律史，然後又放棄了法律史而把最後的精力投入到文明史中去”。因此，想用一兩句話概括耶林的思想是不可能的。至於耶林對後世的影響，更不可能在一篇前言中進行詳細描述。因此，在這裡只能進行簡單的提示。

有人把耶林稱為現代法律現實主義的創始人；有人說耶林是社會法學派的創始人；有人把耶林稱為德國的邊沁，功利主義法學派的創始人；有人認為耶林是繼薩維尼之後最偉大的德國法學家。很多人把耶林和霍姆斯相比，說霍姆斯“是普通法中在地位、影響力和重要性方面最能與耶林相比較的法學家”。

除了這些頭銜和比較之外，我們還可以看到耶林對《德國民法典》的影響。比如，締約過失責任、第931條的指示交付、第823條侵權行為一般條款中的過錯和違法性的區分、第993條的善意佔人不對已滅失的標的物負有返還義務以及所有權的社會義務。

然而，耶林的影響不僅限於德國，也不僅限於私法。馬丁內克（Michael Martinek）認為，“耶林的思想魅力和觀念創新力使其獲得了國際上的明確承認，這一點是其他德國法學家達不到的”。1968年和1992年，在哥廷根分別舉辦了耶林誕辰150周年研討會和耶林逝世100周年研討會，分別形成了《耶林的遺產》和《耶林的法律思想》兩本會議文集。這兩本會議文集收錄了多國作者提交的論文。《耶林的遺產》收錄了Gibert的《耶林在西班牙》（Jhering en Espana）；哈特的《耶林的概念天國和現代分析法學》（Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence）；Jorgensen的《耶林對新斯堪得納維亞法學理論的意義》（Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre）；F.Schmidt的《瑞典物權法中的耶林傳統》（Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht）；Pasini的《耶林的內部社會學》（La sociologia interna die Jhering）；Villey的《耶林的主觀權利》（Le droit subjectif chez Jhering）等。《耶林的法律思想》收錄了Byoung Jo Choe的《傳統朝鮮的為權利而鬥爭——儒家理想和現實》（Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea—Die konfuzianische Ideologie und die Wirklichkeit）；Summers的《耶林對美國法學理論的影響：一個選擇性描述》（Rudolf von Jhering’s Influence on American Legal Theory—A Selective Account）；Losano的《Tobias Barreto和巴西對耶林的繼受》（Tobias Barreto und die Rezeption Jhering in Brasilien）；Shigeo Nishimura的《耶林對日本政府的憲法政治建議和勳章的授予》（Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung und die Verleihung des Ordens）等。

重溫耶林

1836年他進入海德堡大學，后又連續在柏林、哥廷根、慕尼黑等大學接受法律教育，而這種遊學方式曾一度流行於德國學生之中。耶林獲得博士學位后，於1843年在柏林大學通過論文審查獲得教職，並於次年在該大學教授羅馬法。隨後，歷任巴塞爾（Basel，1845年）、羅斯托克（Rostock，1846年）、基爾（Kiel，1849年）、吉森（Giessen，1952年）各大學的教授。當時在德國法學界，薩維尼的學說依然具有支配性的影響，因此，耶林在1852-1863年陸續出版的《羅馬法的精神》（全四卷）以其卓爾不群為他贏得了巨大聲譽。1868年耶林接受了奧匈帝國首都維也納大學羅馬法教授的講席，在這裡的四年之間，他的講課堂堂爆滿，聽眾中不僅包括固定的學生，而且還包括許多慕名而來的社會各界人士甚至政府上層官員。耶林交遊廣泛，熱愛藝術、音樂，於是他成為了當地法律界、政界以及藝術、社交界極受歡迎的人士。由於耶林對奧匈帝國法律教育的貢獻，奧匈帝國遂授予耶林一個世襲的貴族爵位，這是過去在德、奧學術界極少數非因政治或軍事貢獻，而是因學術成就——尤其是法學和其他人文社會科學，被授予爵位的例子。為了逃避逐漸令人厭倦的社交活動以及過重的教學壓力，耶林於1872年返回德國並進入哥廷根大學，在這裡他一直工作到去世。在離開維也納前，耶林在維也納法學會上發表了一篇演講——"為權利而鬥爭"。這篇演講獲得了極大的成功，兩年內即印到了十二版，此後又被譯為二十多種文字。在他生命的最後二十年間，他又出版了他的宏偉巨著《法的目的》（全二卷）。

尼采在《歷史對於人生的利弊》一書中談到，歷史對於人所能發生的作用有三種：一種是紀念的作用，過去的偉大人物或事件浮蕩在我們面前，鼓舞我們努力，使我們知道，這些偉大不是不可能的；另一種是用好古的方式去看歷史，人們懷著一種虔敬的心去探討與過去的關聯，這也是有益於人生的，只要它不流為對於過去的不加選擇的稱頌，不流為盲目的保守；第三種是批判的態度，這是擺脫開歷史加在我們身上的種種束縛，使人身又得到自由的餘地。事實上，“法律史中的法律家（包括其思想和行為）對於法律人人生的意義”這一命題，或許也可作如是觀。尼采說，“的確，我們用得到歷史，但是我們用它，與知識的花園中的嬌慣的閒遊者所用的不同……我們用它是為了生活和行為，不是為了舒適地離開生活和行為，或者甚至於用以美化自私的生活和懦弱而惡劣的行為。”

倘若由此出發，19世紀德國偉大法學家耶林的著作，特別是其不朽名篇《為權利而鬥爭》也許是激勵法律人生活和行為的最好讀物了。而在當下的中國，法學研究領域中過分強調民族性而輕視普遍性的價值取向，過分強調法律的經驗處境而忽視法律的規範努力和建構作用的思維方式，以及與之相應的在法制實踐領域中過分強調和平性而漠視鬥爭性的綏靖風氣，這些都使重溫耶林及其著作獲得了另外的嶄新意義。

《羅馬法的精神》是耶林的早期著作，在該書中，耶林首先批判了歷史法學派關於“法的素材源自存在於國民自身和其歷史之間最深層的本質”的觀點，認為應從正面來認識法的繼受和同化的可能性。他說：“如果科學不決心把普遍性的思想與民族的思想作為同質之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學自身所處的世界”。它不僅會使法學淪為“國土法學”的田地，還會使法學的學術境界下降到政治的境界。對於學問來講，這是一種卑躬屈膝，有失身份的形象。因此，他竭力倡導一種比較的普遍法律科學。實現這一法學的方法就是比較法學的方法。“它的眼界將是更廣闊的，判斷將是更是成熟的，對資料的處理將不會受到約束”。他關心的是通過對羅馬法的歷史進行批判的檢討，將羅馬法中“不變並且普遍的要素”從“變化的、純粹是羅馬的要素中”抽取出來，作為各文明國家共通的法的原理。西方學術界一般認為，《羅馬法的精神》是耶林著作中“最有價值、最有獨創性的作品，它是以廣博的知識寫成的，充滿了獨到的見解。”尤其是耶林在該書中對羅馬法的精神（也即“不變並且普遍的要素”）的表述，對制定法的重要地位的強調，對法的技術價值的肯定和分析，以及關於權利的定義等，後來都成了他創立的新功利主義法學的基礎性內容。在某種意義上，《羅馬法的精神》也是對孟德斯鳩《論法的精神》一書中的基本思想的繼承和展開。

《法的目的》對《羅馬法的精神》所提出的論點作了進一步的展開，通過該書，耶林既為他關於法的定義即“法是國家權力通過外部強制手段來保證其實現的最廣義的社會生活條件的總和”進一步提供了理論基礎，也為克服只重視邏輯、形式和概念的“概念法學”的缺陷，以及強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出台創造了條件。事實上，耶林法律哲學的核心概念就是目的。他在另一部著作的序言中指出，“本書的基本觀點是，目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源於一種目的，即一種實際的動機。”他宣稱，法律是根據人們欲實現某些可欲的結果的意志而有意識地制定的。他承認，法律制度中有一部分是根植於歷史的，但是他否認歷史法學派關於法律只是非意圖的、無意識的、純粹歷史力量的產物的論點。根據他的觀點，法律在很大程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的。

在關於概念法學的態度上，耶林的理論取向在前期和後期有所不同。在《羅馬法的精神》第二卷第二部中，耶林對正統的德國法學的看家本領“概念計算”技術還是推崇備至，僅僅三年之後，他就在一篇匿名發表的評論中對民法解釋的神秘性進行冷嘲熱諷並且借用他人的口吻作了一點“自我批評”，不過此時他的批評並不徹底，因為1861年他發表的被譽為“法學上的發現”的“締結契約上的過失”一文，依然將“概念計算”的解釋方法運用得非常純熟。不過，到1870年代以後，他開始公然對概念法學提出挑戰，他主張克服形式主義解釋的弊端，根據功利的要求自由地進行社會利益的衡量和調整。

耶林的上述理論取向發人深省，他提示我們注意：耶林對概念法學形式主義的批評，並將社會事實、環境條件等經驗性因素引入法律體系，並不意味著他就此滑向強調民族性的價值取向，也不意味著他忽視制定法的建構作用，也就是說，強調經驗性完全可以與探求各文明之間的法的普遍原理的一般性共存，經驗性並不等同於民族性，經驗性也並不等同於忽視法律的建構性。國內法學界自上個世紀80年代末，特別是90年代以來，一些學者為克服概念法學的缺陷作出了重要貢獻，這種強調關注中國實際經驗的取向無疑值得讚許，但問題是，關注中國的實際是否就意味著強調中國的民族性和“本土資源”？無疑，中國的實際當然包括中國的民族性和“本土資源”，但我們能否同時以一種開放的心態來探尋那些“各文明國家共通的法的原理”？

早在1937年，吳經熊先生在他的《法律哲學研究》中已向中國學術界作了推薦。此後，在台灣，薩孟武教授也大力宣揚該文，並節譯刊於他的《孟武自選文集》中，后蔡震榮與鄭善印兩位先生終於將其全部移譯，並於1993年以《法（權利）的抗爭》為名在台北三峰出版社出版。1994年，大陸的胡寶海先生根據日譯本又將其譯為中文，並刊載於梁慧星先生主編的《民商法論叢》第二卷中。至此，大陸法律人方能便利地一睹此文全貌。當然，遺憾的是，耶林更多的著作尚未見於中文，甚至英文，連哈特都稱耶林著作英譯本的缺乏為“一出知識悲劇”。

義大利著名作家卡爾維諾曾這樣定義經典作品：“一部經典作品是一本每次重讀都好像初讀那樣帶來發現的書，是一本即使我們初讀也好像是在重溫我們以前讀過的東西的書，是一本從不會耗盡它要向讀者說的一切東西的書。”耶林的《為權利而鬥爭》正是這樣一篇經典文字。王澤鑒先生將該文置於他的《民法總則》之首，並稱“余特別愛好是書富有感情，而且創見極多，能夠說出別人所不能說出的話……‘法律的鬥爭’（台灣譯名）可作為初習民法的‘精神教育’。”

《為權利而鬥爭》共分為六章，標題分別是“法的起源”、“鬥爭是法的生命”、“為權利而鬥爭是對自己的義務”、“主張權利是對社會的義務”、“為國民生活權利而鬥爭的重要性”、“現代羅馬法與為權利而鬥爭”。耶林的論點雖然富於激情，但其論證方式卻絕不空洞，絕不意識形態，其結論雄辯而有力，令人振奮。

耶林在文中開宗明義，他說，“法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。只要法必須防禦來自不法的侵害——此現象將與世長存，則法無鬥爭將無濟於事。法的生命是鬥爭，即國民的、國家權力的、階級的、個人的鬥爭。”耶林在文中雄辯地批評了薩維尼所認為的“法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發自然形成的，既無任何角逐，亦無任何鬥爭”這一觀點。耶林的文字提醒我們，不要安穩地沉浸於所謂的“自生自發演進秩序”的幻景之中，而要去靠鬥爭去爭取權利，去呼喚法律，而在當下的國內，這種幻景正在一定範圍內成為我們隨波逐流，無所作為，甚至綏靖保守的理由。事實上，在一個迷霧般的恐懼氛圍中，越來越多的人加入鬥爭的行列將是拯救自己從而也拯救他人的唯一途徑。

不過，我們不要以為該文僅僅對普通民眾具有召喚意義，事實上，該文也對政府當局具有啟發意義——假如他們願意被啟發的話。耶林說，一個“對外保有威信，對內堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產了。這是政治教育的最高且最重要的任務之一。只有每個人的健全有力的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立於國內外的確實保證。”“民族力量與法感情的力量為同義語，培養國民的法感情就是培養國家的健康和力量，當然這種培養不是學校和課堂上的理論培養，而是把正義原則實際地貫徹於一切生活關係。”耶林在文中還提到了19世紀的中國，他說，“因此一個民族對內對外的政治地位與其道德力量相應這一命題永遠正確——中國只要保留對成年孩子加以管束的戒尺，縱使擁有幾億民眾也絕不會佔據小國瑞士對他國所擁有的國際法上受尊敬的地位。”在當下的中國，管束成年孩子的“戒尺”已經失去了封建禮教的色彩，但在更為一般和廣泛的領域，人們依然難以充分實現自己的權利和自由。耶林這句話明白無誤地告訴我們，真正的大國地位並不取決其眾多的人口和廣闊的疆土，而是與其道德力量直接相關；倘若一個國家無法很好地保障國民的生命、自由和財產，那他永遠無法贏得文明國家的真正尊重。

無論如何，簡單的介紹當然無法代替對於原文的直接閱讀。在這個對經典作品“提及多於讀過”的年代里，我深信，閱讀耶林不僅可以豐富我們的智識，而且還能激勵我們的行動。閱讀耶林的《為權利而鬥爭》彷彿是在聆聽貝多芬的《命運交響曲》，他們都激勵我們要“扼住命運的咽喉”。耶林在文章結尾引用一位詩人的話說，“人必須不停地開闢生活與自由，然後才配有生活與自由的享受。”