違憲審查權

違憲審查是中國憲法學界二十多年來的熱門研究話題，從反思現行體制到提出改革方案，從介紹國外相關制度到探討中國模式，從概念、思想的論證到具體案件的分析，“有關‘憲法監督’或‘違憲審查’的著述，已有汗牛充棟之觀。”概念使用的混亂在一定程度上影響了對問題把握的準確度和研究的深入，因此有必要對與“違憲審查”相關的概念做一梳理，對有關關係予以澄清。

“違憲審查”與“司法審查”都是為了防止權力腐敗而對特定權力行使結果進行的一種審查監督制度，但二者仍有一定區別。“司法審查”的主體是司法機關，審查的程序是司法程序，從這個角度看，“司法審查”只是“違憲審查”的一種（“違憲審查”還有立法機關審查和專門機關審查）。“司法審查”的內容包括兩個方面，一種是行政法意義上的司法審查，指的是普通法院或行政法院通過審理行政訴訟案件，對行政機關的行政行為是否合法進行審查；一種是憲法學意義上的司法審查，指的是通過司法程序，對法律是否符合憲法進行審查。從這個角度看，“違憲審查”又只是“司法審查”的一種。因此，“違憲審查”與“司法審查”既有相互交叉的部分，又有各自獨立的部分，交叉之處在於既是司法的、又是違憲的審查，即由司法機關進行的違憲審查，如德國、美國等國家的違憲審查制度；各自獨立的部分在於，“違憲審查”中只有一部分是司法的違憲審查，其餘是立法機關的違憲審查和專門機關的違憲審查；“司法審查”中也只有一部分是“違憲審查”，除了違憲審查外，其餘為違法審查，即法院對行政行為是否違法進行的審查。

因此，從“違憲審查”和“司法審查”的含義來看，“當代中國只有行政法層面上的司法審查”（且只有具體審查，沒有抽象審查），“違憲的司法審查制度尚未建立起來。”

中國憲法學界的許多學者都對“憲法訴訟”的定義作過闡述，“憲法訴訟”應同時具備五個要件：

一是原告認為自己的（而不是他人的）憲法權利受到侵犯，且已經窮盡了其他法律救濟途徑，向法院起訴要求憲法救濟。但原告並不局限於公民等私權利主體，如在德國，州政府可以控告聯邦政府違反了基本法對聯邦與州權力劃分的界限，從而破壞了聯邦制原則的行為，聯邦議院、聯邦參議院、聯邦政府等公權力也都可以成為憲法訴訟中的原告。

二是被告應是公權力，而不能是私權利主體。被告是私權利時應由私法裁決，私法條文出現空白時可依私法的原則或通過擴大解釋、類推等方法加以解決。在公權力中也並非所有被告是公權力的訴訟都是憲法訴訟，如公民控告行政機關的案件就是行政訴訟；公民與法院之間的糾紛通常也是通過上訴、申訴等司法程序予以處理。憲法訴訟中的被告主要是議會，其次還有國家元首（如總統）、政府首腦（如總理）等。

三是法院判決的直接依據應是憲法規範。如果法院判決的直接依據是法律，憲法在其中只起間接作用，則仍然是普通訴訟而不是憲法訴訟。但直接依據憲法裁決的也並不一定都是憲法訴訟，如中國全國人大改變或者撤消全國人大常委會不適當的決定是依憲法第62條作出的，它可能是一種違憲審查（之所以說“可能”，是因為全國人大所改變或者撤消的常委會決定沒有違憲而僅僅是“不適當”時，就不一定屬於違憲審查），但顯然不是憲法訴訟，訴訟必須在法院進行。

四是被告一旦被判侵權就應當承擔違憲責任，如撤消違憲的規範性文件等。

五是憲法訴訟應是一種獨立的訴訟，如德國、奧地利、俄羅斯等國家在憲法法院所進行的訴訟，而美國等國家所進行的普通訴訟中附帶進行的違憲審查，嚴格說不能稱之為憲法訴訟，而僅僅是一種司法的違憲審查。

“違憲審查”與“憲法訴訟”的區別在於，“憲法訴訟”首先是一種訴訟，即必須由法院進行，同時它還應當是一種專門訴訟；而“違憲審查”可能由專門法院進行（如德國），也可能由普通法院進行（如美國），或由專門委員會（如法國）、權力機關（如中國）進行。因此，“違憲審查”包括“憲法訴訟”，“憲法訴訟”是“違憲審查”的一種。“憲法訴訟”必須嚴格按專門的訴訟程序進行，而“違憲審查”中的專門委員會審查、權力機關審查雖也有一定的程序，但往往不是訴訟程序，普通法院的違憲審查是按訴訟程序進行的，但又不是“專門”的憲法訴訟程序。

1、“憲法實施”不包括“憲法監督”。“憲法實施”與“法的實施”有相似性，但又不能簡單套用。依據法理學對“法的實施”的解釋，“法的實施”包括“法的遵守”、“法的執行”、“法的適用”、“法的監督”。“法的監督”應在“法的實施”之後，“法的監督”本身不應是“法的實施”的組成部分，因為總是先有實施行為，而後才有對該實施行為的監督，“法的實施”與“法的監督”是並列關係而不是包容關係。

2、“憲法實施”不包括“憲法適用”。中國法理學界一般將“法的適用”界定為法在司法領域的適用，有學者也因此將“憲法適用”界定為“司法機關對憲法的適用”。即憲法適用是指司法機關對憲法條文的直接適用，它相當於司法的違憲審查，如德國式的憲法訴訟和美國式的普通訴訟附帶違憲審查，這種“憲法適用”應屬於“憲法監督”而不屬於“憲法實施”的範疇。

3、“憲法實施”包括“憲法執行”。“執行”一般是指行政機關執行法律的行為，憲法執行是指行政機關執行憲法的行為。

4、“憲法實施”包括“憲法遵守”。中國憲法第5條規定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”這一條文規定了“憲法遵守”的主體，但它作為一條憲法基本原則是很籠統的，這種籠統的憲法基本原則一般距離操作較遠，因此大多隻對立憲、立法有直接作用，它們需要其後的憲法權力規則及其相關法律將其具體化，如議會、政府、法院、政黨等都需要遵守憲法，但它們遵守憲法的方式和途徑是不一樣的。

5、“憲法實施”主要指議會實施憲法的行為。憲法中通常明確規定了議會的立法權，有時候更是明確指出某一問題“由法律規定”。憲法的原則性規定要得到實施，就必須先將其具體化，這通常由議會通過立法來完成，沒有議會立法將憲法原則具體化，其他國家機關就很難實施或實施不好憲法。

憲法實施的效果如何需要監督，實施在先，監督在後。但“憲法監督”不應是“為保障憲法實施所採取的各種辦法、手段、措施和制度”，“憲法監督”應是一個特定的法律概念，而不是廣義上所指的黨的監督、群眾的監督、媒體的監督。“作為一種制度性的憲法監督，一定要有確定的含義和現實可操作性。”因此，“憲法監督”應當是指對憲法實施行為進行的具有法律效力的監督，如由議會和法院對行政機關執行憲法的情況進行的監督，由法院對立法機關實施憲法的情況進行的監督，通過全民複決的方式對議會立法的監督等等。

從“憲法監督”一詞的來源看，它是蘇聯、東歐、中國等社會主義國家憲法中規定的一種制度，特指由最高權力機關監督憲法，進行違憲審查。隨著東歐巨變、蘇聯解體，原蘇聯國家和東歐各國已轉向憲法法院模式，“憲法監督”僅是中國等少數國家監督憲法實施的一種體制。如果將“憲法監督”理解為特指權力機關對憲法實施的監督，那麼“違憲審查”應包括“憲法監督”，“憲法監督”是“違憲審查”三種模式中的一種（立法機關審查模式）。但一般認為，憲法監督比違憲審查的範圍寬，憲法監督的主體和對象具有多樣性，既包括權力機關對議會立法行為的監督，如中國作為“最高國家權力機關的”的全國人民代表大會審查作為“國家立法機關”的全國人民代表大會的立法；也包括國家元首對議會立法的監督，如美國總統對議會立法行使否決權；還包括議會對政府憲法行為的監督，如議會對政府進行委託立法時對該委託立法的監督；包括政府對政黨的監督⒇以及總統對其他國家機關憲法行為的監督。

“違憲審查”很明確是一種審查，有審查義務的機關如果不審查就是失職，審查是一個比較具體的行為，是“一種具體制度”；而“憲法監督”則相對模糊，監督本身並沒有提供“方式方法”，監督可以有也應該有多種方式（如“審查”就是一種方式，除此之外還可以有檢查工作、質詢、特別調查、聽取工作報告等多種方式），如果沒有這些具體的形式，“監督”就無法實現。“違憲審查”比“憲法監督”距離操作層面更進了一步，因為“違憲審查”已經是相對具體的，它本身已經是一種形式；而“憲法監督”則還不那麼具體，還需要為其確定一系列形式才能實現。

“憲法保障”實際上是對“憲法實施”和“憲法監督”的保障。憲法在實施中需要一系列保障措施，既要保障憲法實施的過程，也要保障憲法實施的效果。“憲法監督”是對“憲法實施”結果的監督檢查，這種監督也需要有保障，沒有保障的監督會流於形式，而流於形式的監督會影響實施的質量。

“憲法保障”不完全是一個法律概念。一部憲法能否真正有效不僅取決於議會、政府、法院等國家機關是否依法辦事，而且取決於整個社會環境。憲法保障強調的是憲法實施的內部條件與外部條件的統一，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有這些因素都基本具備時，憲法才真正有保障。這涉及到一個社會中各方面因素對憲法的保障，如政治保障、經濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面，其中國家的生產力水平、商品經濟的發展狀況等客觀要件不是人為地可以在短時期內用制度“創造”出來的，公民素質、社會氛圍、歷史傳統也是統治者難以完全調控的。憲法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分為憲法自身的保障和一般法律的保障。“憲法自身的保障”包括確定憲法的根本法地位、規定嚴格的修憲程序、建立憲法解釋制度、違憲審查制度等，其中前二者是制憲、修憲層面的問題，憲法解釋、違憲審查則屬於憲法監督的範疇，它們都是憲法的重要保障。“一般法律保障”包括將憲法的原則法律化等立法活動以及法律在實踐中的運行是否有保障，這既涉及制度上的、文本意義上的法律規範是否完善，也涉及到司法和執法這樣一種動態的、實踐層面的制度運作意義上的保障。