貪污受賄

《中華人民共和國刑法》將貪污賄賂罪歸為一類 國際反貪局新聞會議，主要是從反腐敗的需要出發，貪污賄賂犯罪的共同特點在於侵犯了國家的廉政建設制度，即侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，敗壞國家工作人員的聲譽，損害了黨和國家機關在人民群眾中的威信。懲治貪污、受賄犯罪，是我國現階段反腐敗鬥爭的重點，在刑法分則中將貪污賄賂罪列為專門一章，作為獨立的類罪，對於加強國家的廉政建設，突出反腐敗的打擊重點，有效地遏制職務犯罪，都具有積極的意義。

侵犯客體

客觀表現

貪污賄賂罪在客觀方面表現為侵害國家廉政制度情節嚴重的行為。其中，多數為國家工作人員利用職務之便貪污、受賄、挪用公款，也有的是與國家工作人員職務密切相關，如拒不說明巨額財產來源、隱瞞境外存款，還有的是與國家工作人員受賄具有對向性的行賄、介紹賄賂的行為。行為方式除巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪表現為不作為之外，其他犯罪通常表現為作為。

犯罪主體

本類犯罪的主體包括兩類，一類是自然人，一類是單位。就自然人來說，大多數是特殊主體，即國家工作人員。少數犯罪的主體為一般主體，如行賄罪、介紹賄賂罪等。就單位來說，既有純正的單位犯罪，如私分國有資產罪、私分罰沒財物罪，也有不純正的單位犯罪，如對單位行賄罪。

主觀能動性

本類犯罪在主觀方面均由故意構成，即行為人明知自己的行為會損害國家工作人員職務的廉潔性，並且希望或放任這種結果發生。過失不能構成本類犯罪。

根據刑法分則第八章的規定和《中華人民共和國刑法修正案（七）》的規定，貪污賄賂罪共有十三個具體罪名。這十三種犯罪可分為兩類：

貪污犯罪

貪污罪、挪用公款罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪和私分罰沒財產罪。

賄賂犯罪

受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。

刑法處罰

貪污罪

第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、法律判決騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。

與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。

第三百八十三條 對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（一）個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。

（二）個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

（三）個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

（四）個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處與二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

挪用公款罪

第三百八十四條 國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

受賄罪 單位受賄罪

第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

第三百八十六條 對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。

第三百八十七條 國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列單位，在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論，依照前款的規定處罰。

第三百八十八條 國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。

行賄罪 對單位行賄罪

第三百八十九條 為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。

因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。

第三百九十條 對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

第三百九十一條 為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

單位犯前款罪，對單位處與罰金，並且對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

介紹賄賂罪

第三百九十二條 向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

介紹賄賂人在被追訴之前主動交待介紹賄賂行為的，減輕處罰或者免除處罰。

單位行賄罪

第三百九十三條 單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因為行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照該法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。

第三百九十四條 國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪

第三百九十五條 國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。

國家工作人員在境外存款的，應當按照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報，判處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕，建議由其所在單位或者上級主管機關酌情給於行政處分。

私分國有資產罪 私分罰沒財物罪

第三百九十六條 國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義把國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員與其他直接責任人員，處與三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大，處與三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

司法機關和行政執法機關違反國家規定，把應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人，依照前款的規定處罰。

最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日聯合發布《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準以及貪污罪、受賄罪死刑、死緩及終身監禁的適用原則等，強調依法從嚴懲治貪污賄賂犯罪。

據了解，2015年11月施行的《刑法修正案（九）》取消了貪污罪、受賄罪的定罪量刑的數額標準，代之以“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”，以及“較重情節”“嚴重情節”“特別嚴重情節”。對此，最高人民法院、最高人民檢察院根據全國人大常委會授權，在充分論證經濟社會發展變化和案件實際情況的基礎上，同時考慮“把紀律挺在前面”的反腐敗政策要求，通過司法解釋對兩罪的定罪量刑標準作出規定，將兩罪“數額較大”的一般標準由1997年刑法確定的五千元調整至三萬元，“數額巨大”的一般標準定為二十萬元以上不滿三百萬元，“數額特別巨大”的一般標準定為三百萬元以上。司法解釋同時規定，貪污、受賄一萬元以上不滿三萬元，同時具有特定情節的，亦應追究刑事責任；數額不滿“數額巨大”“數額特別巨大”，但達到起點一半，同時具有特定情節的，亦應認定為“嚴重情節”或“特別嚴重情節”，依法從重處罰。

第八章 貪污賄賂罪

第三百八十二條　國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。

受國家機關與國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上便利，侵吞和竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。

與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。

第三百八十三條　對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（一）個人貪污數額是在十萬元以上的，處於十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並且處沒收財產；情節特別嚴重處死刑，並且處沒收財產。

（二）個人貪污數額是在五萬元以上不滿十萬元，處與五年以上有期徒刑，並處沒收財產；犯罪情節特別嚴重的，判處無期徒刑，並且處沒收財產。

（三）個人的貪污數額在五千元以上不滿五萬元，處於一年以上七年以下有期徒刑；犯罪情節嚴重的，處於七年以上十年以下有期徒刑。個人的貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪之後有悔改表現、積極退贓的，減輕處罰或者免予刑事處罰，建議由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

（四）個人的貪污數額不滿五千元，情節較重，判處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕，建議由其所在單位或者上級主管機關酌情給行政處分處罰。

對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

第三百八十四條　國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用的，進行非法活動，或者挪用公款數額比較較大、進行營利活動，或者挪用公款數額比較較大、超過三個月未還，為挪用公款罪，處於五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重，處於五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還，處於十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用於救災和搶險與防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用，從重處罰。

第三百八十五條　國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，替他人謀取利益的，為受賄罪。

國家工作人員在經濟往來里，違反國家規定的，收受各種的名義的回扣與手續費，歸個人所有的，要以受賄論處。

第三百八十六條　對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。

第三百八十七條　國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取及非法收受他人財物，替他人謀取利益，情節嚴重，對其單位判處罰金，並對其直接負責主管人員和其他直接責任人員，處其五年以下有期徒刑或者拘役。

其前款所列單位，在經濟往來里，在帳外暗裡收受各種名義的回扣與手續費的，以受賄論，依照前款的規定處罰。

第三百八十八條　國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。

第三百八十九條　為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

在經往來中，違反國家規定的，給於國家工作人員以財物數額較大，或者違反國家規定，給於國家工作人員以各種名義的回扣與手續費的，以行賄論處。

因被勒索給於國家工作人員以財物、沒有獲得不正當利益的、不是行賄。

第三百九十條　對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因為行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失，處與五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重，處與十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。

行賄人在被追訴之前主動交待行賄行為的，減輕處罰或者免除處罰。

第三百九十一條　為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第三百九十二條　向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

第三百九十三條　單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。

第三百九十四條　國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

第三百九十五條　國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。

國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

第三百九十六條　國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

司法機關、行政執法機關違反國家規定，將應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的，依照前款的規定處罰。

一、構成貪污罪的界限

貪污罪作為一般貪污行為特殊形式，除具有一般貪污違法行為的共性之外，還具有自身特性。構成貪污罪的貪污行為的，還具有貪污數額與情節上的要求。因此，認定貪污罪與一般貪污違法行為時，應把握以下方面：

1）要看行為人貪污的數額是否達到5千元人民幣。其中，貪污的數額按累計方法計算。對於行為人貪污的數額達到5千元人民幣的，無論其情節如何，均構成貪污罪；而對於貪污的數額尚未達到5千元人民幣的，一般應視為一般貪污違法行為，

2）要看行為人的貪污情節。其中，貪污情節主要針對貪污數額不滿5千元人民幣的貪污行為。如果貪污數額不滿5千元人民幣，貪污情節較輕時，對該貪污行為就應認定為一般貪污違法行為；如果貪污數額不滿5千元人民幣，但是貪污情節較重時，對該貪污行為就應認定是貪污罪。其中，貪污的情節是否屬於較重或較輕範圍，一般應從要以下方面進行綜合分析、界定：1）看行為人的一貫表現；2）看行為人貪污行為的動機和目的；3）看行為人所貪污的公共（國有）財物或非國有單位財物的性質、用途；4）看行為人貪污的手段；5）看貪污行為所造成的後果；6）看行為人的悔罪表現。根據1999年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定，個人貪污數額不滿5千元人民幣，但具有貪污救災與搶險及防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，及其貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。

二、挪用公款罪與貪污罪的區別

挪用公款罪與貪污罪兩者在客觀上都侵犯了公共財物的所有權；兩者在客觀上均是利用職務之便；主觀上兩者都是出於直接故意。但是，作為兩種不同犯罪形式又有如下區別：

1）對犯罪客體侵犯程度與犯罪對象的範圍不同。前者只侵犯公共財物所有權中的佔有、使用、收益三種權能，而後者侵犯了包括出有、使用、收益、處分權能的公共財產所有權的四種權能；就犯罪對象而言，前者為公款和特定公物，後者為公共財產。

2）犯罪的行為方式不同，前者是使用公款，後者是佔有財物。

3）犯罪的目的不同。前者只是暫時使用，後者為永久佔有。

4）犯罪的危害程度不同。挪用公款的數額並不等於對所有者造成的實際損失額，公款的本息要全部歸還或追繳；而貪污數額就是對所有者的財產造成的實際損失數額。

5）構成犯罪的時限要求不同。前者挪用公款數額較大歸個人進行非營利性的合法使用的，必須非法控制公款超過三個月未還才構成犯罪；而貪污罪只要非法佔有了公物即構成犯罪。

6）在特定情況下的法律後果不同。如挪用公款未超過一萬元歸個人進行非營利性的合法使用時，超過三個月後在案發前全部歸還本息的，可不認為犯罪；而貪污行為一經實施，即使在案發前全部退贓也不影響其犯罪的構成。

7）量刑程度不同。後者要比前者處罰重。

三、賄賂與饋贈的區別

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定：辦理商業賄賂犯罪案件，要注意區分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：

1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關係及歷史上交往的情形和程度；

2）往來財物的價值；

3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對於接受方有無職務上的請託；

4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

貪污罪作為一般貪污行為的特殊形式，除具有一般貪污違法行為的共性外，還具有自身的特性。構成貪污罪的貪污行為，還具有貪污數額和情節上的要求。因此，認定貪污罪與一般貪污違法行為時，應把握以下方面：1、要看行為人貪污的數額是否達到5干元。其中，貪污的數額按累計方法計算。對於行為人貪污的數額達到5千元的，無論其情節如何，均構成貪污罪；而對於貪污的數額尚未達到5千元的，一般應視為一般貪污違法行為，2、要看行為人的貪污情節。其中，貪污情節主要針對貪污數額不滿5千元的貪污行為。如果貪污數額不滿5千元，貪污情節較輕時，對該貪污行為就應認定為一般貪污違法行為；如果貪污數額不滿5千元，但貪污情節較重時，對該貪污行為就應認定為貪污罪。其中，貪污情節是否屬於較重或較輕範圍，一般應從以下方面進行綜合分析、界定：一看行為人的一貫表現；二看行為人貪污行為的動機和目的；三看行為人所貪污的公共（國有）財物或非國有單位財物的性質、用途；四看行為人貪污的手段；五看貪污行為所造成的後果；六看行為人的悔罪表現。根據1999年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）的規定，個人貪污數額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。

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問題的提出

《刑法》第八章共規定了十二個罪名，其中貪污罪以“公共財物”、“禮物”為犯罪對象的，挪用公款罪以“公款”為犯罪對象，受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、向單位行賄罪以“他人財物”、“各種名義的回扣、手續費”、“請託人財物”、“財物”為犯罪構成要件，巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪以“財產或者支出”、“存款”為犯罪構成要件，私分國有資產罪、私分罰沒財物罪以“國有資產”、“罰沒財物”為犯罪構成要件，可以看出該章所列十二個罪名中基本上都與“財”有關聯，只是不同條文表述方式有所不同。關於“財”的內涵與外延，《刑法》91條、92條以立法解釋的方式將“公共財產”和“公民私人所有的財產”予以明確：公共財產是指：1、國有財產；2、勞動群眾集體所有的財產；3、用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。公民私人所有的財產是指：1、公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；2、依法歸個人所有的生產資料；3、個體戶和私營企業的合法財產；4、依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。

從刑法規範的規定來看，該章各罪的犯罪構成是完全不同的，“財物”等要素在各自犯罪構成中的作用和意義也不相同，但是迥異的刑法條文在適用過程中卻未必會如此涇渭分明，有時候甚至讓人難以拿捏，這個問題不但會涉及到輕罪與重罪、甚至還可能會影響到罪與非罪的問題。這類問題存在的原因之一就是司法實踐和刑法理論關於“公共財產”、“公民私人所有的財產”的概念、標準沒有基本共識，對於“公共財產”、“公民私人所有財產”之外是否還存在有其他性質的財產缺乏應有的態度和立場，對於司法實踐中有關涉及上述兩種財產之外的其他財產的職務犯罪案件缺乏關注、總結和分析。本文結合司法實踐，從貪污賄賂犯罪構成出發，對違規資金有關問題尤其是“小金庫”資金問題進行一些梳理分析，同時從違規資金出發對貪污賄賂犯罪構成要件要素儘可能進行一些理論反思，以期能對司法實踐中認定涉及違規資金的貪污賄賂犯罪有所裨益。

一、違規資金的類型和特徵

從貪污賄賂犯罪角度來看，違規資金主要就是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位的“小金庫”資金，關於“小金庫”的定義，官方正式解釋是這樣的：“小金庫”是指違反法律法規及其他規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證劵）及其形成的資產。司法實踐中有些檢察機關習慣於將所有違規涉案資金一概划入“小金庫”，刑法理論上也有認為“小金庫”的資金一概應認定為公款。問題是“違規資金”是否和“小金庫”資金是同一概念？將所有“小金庫”資金一概認定為公款理由是否充分？在認定貪污賄賂犯罪案件過程中如何處理“小金庫”資金和違規資金？要解決這些問題，筆者認為有必要從司法實踐出發，對“違規資金”和“小金庫”資金的種類和特徵進行一個大致的梳理分析：

（一）通過截留收入產生的違規資金。該類資金屬於主體單位依法生產經營過程中的業務收入，根據《會計法》以及相關財務規定、準則應該如實列入主體單位規定賬簿，但是由於一些特殊需要經過主體單位領導決定另外列帳，用於應付本單位或者主管單位福利發放及其他支出，該類資金一般有單位財務主管領導或者財務部門領導保管，在銀行一般獨立開戶，並且收支情況也會登記造冊，屬於典型的“帳外帳”，也就是“小金庫”，與主體單位正規賬冊相比，該類帳的特點就是隱蔽性強，除了單位領導和主管領導、直接接觸賬目、資金的人員知情外，其他人不會知情，有時直接接觸資金的人員也未必知情，工商、稅務、審計等相關部門也很難發現，該類資金本應納入財務監管範圍，但是事實卻遊離於財務監管之外，經常是在領導更替或者體制、機制改革之際，餘款被個別人私分、帳目在簡單核對后被銷毀，資金運轉過程中存在的問題因此難以發現、查證。

（二）利用市場優勢地位獲取的違規資金。該類資金源於市場優勢或者支配地位，主要存在於一些國有公司企業中，由於法律、政策的規定或者其支配地位等原因，這些主體單位或者所在單位個人將一些本應經國家特別許可的產品或者資源提供給外單位或者個人，並從中賺取差價或者好處。比如某鐵路局物資供應段、某鐵路工程局物資處通過加大定額等方式將國家規定嚴禁銷售的鐵路機車專項用油銷售給外單位后賺取的差價或者好處費，某鐵路局機務段具有油品倉促資質，為他人非法儲藏油品並收取費用，某鐵路局車輛部門利用檢修車輛的地位額外收取的擁有鐵路自備車單位的“檢修”費用等，該類資金貌似源於經營或者經濟往來，並且可能還有領導的同意或者默許，但是其產生是基於法律政策規定的優勢地位，本身來源明顯違規或者非法。從保管方式上看，這類資金有些直接入主體單位規定賬簿最終轉為主體單位利潤；有些由單位領導直接掌管，保管一般不會單獨設立賬戶，而是和保管人的個人資金混在一起，具體收支沒有記錄；有些交由單位財務人員掌管，保管方式與前一種情況相同，收支有簡單記錄，並於單位領導離任前後簡單核對后銷毀記錄，餘款由少數人私分。

（三）因管理職權而產生的違規資金。這類資金的產生源於管理主要是公共管理，包括國家立法機關、行政機關、司法機關等國家機關及其部門、公職人員在履行職務過程中而產生的資金，根據法律法規規定，這部分資金不應產生，但是由於公職人員濫用職權或者其他違規操作，或者就是因為公職人員本身的存在，某些與這些部門或者人員有業務關係或者其他潛在關係單位或者個人沒有明確直接理由給予的資金，就屬於這部分資金；另外在一些政企不分的企業中，也會產生這部分資金，比如發運貨主給某鐵路局某站站長的好處費，就屬於這類資金。給予資金的主體一般是與這些單位有直接關聯並且收受資金單位的主要領導或主要部門人員在具體履行職責過程中可以為難、刁難給予資金一方。這類資金本就不應產生，所以這類資金不可能上主體單位大帳，而是由主體單位某個人保管，並且一般情況下對這項資金的知情人僅限於單位主要領導，收支情況有簡單記錄，但管理相當隨意，主要用於單位福利及其他招待等，主要領導離任后對餘款會進行處理。

（四）通過擴大、序列支出等方式套取的資金。工程建設項目過程工程建設管理單位通過擴大工程造價等方式，在國家建設項目驗收計價后，工程款付給施工單位后，然後再由施工單位迴流的資金就屬於這類資金。鐵路系統工務部門在鐵路線路維護、改造過程中，利用其管理職權通過施工單位將線路維護、改造收回的資金也屬於該類資金。該類資金屬於國家已經付出的資金，所以不可能在回到大帳上，一般情況下由工程建設或者管理單位的某個人保管，並於其個人資金混同於一起，加之工程建設的短期性、流動性，工程管理部門一般就是項目部不屬於常設機構，所以該類資金的管理更是隨意。

（五）其他違規資金。司法實踐中遭遇到的違規資金形形色色，本文關於違規資金的分類和特徵的概括未必全面，比如通過“打白條”的方式從單位財務借出來的資金，以及通過領導審批手續從財務借出的資金，就不能歸入上述任何一類，以這些資金為行為對象或者行為要件的行為與貪污賄賂犯罪很有可能存在關聯，筆者暫列為其他違規資金。

二、違規資金的性質認定

根據《刑法》的規定，“財產”從性質上分為兩類，一類是公共財產，一類是公民私人所有的財產，根據《物權法》關於財產所有權的規定，“財產”從性質上分為國家所有的財產、集體所有的財產和私人所有的財產三類。刑法和民法關於財產分類不盡相同，但是本質上是融貫的，只是刑法更傾向於關注資金的實際控制狀態即民法上物的佔有狀態。本文所說的違規資金的性質認定，就是指資金實際控制狀態、佔有狀態的認定。筆者認為對違規資金認定應該從形式和實質兩個方面對其性質進行認定，並且先通過形式標準進行實然狀態的認定，然後再通過實質標準進行應然狀態認定，同時需有效防止資金性質的不正當流變。

（一）違規資金性質的形式判斷。“資金”，其實就是物權法上“動產”之一——貨幣，既然屬於物權法上的動產，其歸屬性質的判斷就應該適用於物權法，這也就是本文所說的認定資金性質的形式標準。具體來言就是：作為檢察權的“公權力”介入市民社會秩序時，先以市民社會的法則——民商法主要是物權法規定的準則來判斷資金的實然佔有狀態，然後在此基礎上判斷資金的使用、受益和處分情況，認定“實然佔有狀態”應主要看以下幾個方面：1、現金或者銀行存摺等不同資金錶現形式形成的物體是否處於行為人物理控制力所及予的場合，例如是否處於行為人身體控制之下，或是否被置於住宅或者辦公室等行為人自己能夠支配的場所；2、如果對前一項的回答即事實上的佔有是肯定的，需進一步看事實佔有形成是否由於民法上的原因形成了上述事實佔有，例如是否是由於供勞務、勞動形成的報酬，是否原於平等主體之間的合同行為，是否屬於投資主體形成的收益等；3、上述兩標準針對的是自然人，如果行為主體是法人，判斷某筆資金同樣需要以上述標準進行判斷，同時還要還要看現金或者銀行存摺等不同資金錶現形式形成的物體是否處於法律或者規章制度規定、指定的自然人行為人物理控制力所及於的場合，及現金、銀行存款等資金在法律規定的賬簿上是否如實記載；4、單純佔有狀態持續時間是否超過一定期間，原則上應以1年為標準，根據在於《物權法》第245條，該條從維護社會秩序的角度出發規定：佔有人返還原物的請求權，自侵佔發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅；5、看行為人在主觀上是否有支配財物的意識，需要注意的是佔有意思不要求必須是具體的支配意思，抽象的、概括的意思即可以，也不要求持續不斷的顯示，只要佔有人沒有放棄該物的意思，就可以認定存在潛在的佔有意思，因為事實佔有本身就已具有公示意義，而“佔有的意思在認定佔有時只是起著補充作用而已”。通過以上五個方面違規資金性質便可確定某筆違規資金屬於“公共財產”還是“公民私人所有的財產”。

（二）資金歸屬性質的實質判斷。就是在司法權力依法介入下對上述資金實然佔有狀態背後的應然情況進行判斷的標準，對資金應然狀態的判斷應注意：1、通過形式判斷已經確定資金實際佔有狀態，但是並不意味著該筆資金的產生就存在法律依據和事實根據，就應該存在，所以公權力介入后首先應該確定該筆資金是否確實有法律上和事實上的依據，是否應該存在，主要是指是否確實存在民法上產生資金的民事法律行為； 2、事實佔有狀態明確但是卻不應該存在的資金，需進一步確定資金的存在是否有公權力的因素、其產生行為是否屬於或接近於刑法關於貪污賄賂等職務犯罪的行為類型，符合哪一個具體犯罪的構成類型，形成判斷後，對資金做出處理；如果沒有公權力的因素，從查辦職務犯罪角度來言，公權力就應該果斷退出，最多是依據法律規定做一些程序性或非實質意義的工作；3、事實佔有狀態明確並且應該存在的資金，需進一步明確資金合法佔有的主體，如果應該佔有資金的主體和實際佔有的資金的主體是同一的，則公權力應立即退出，確保市民社會秩序的穩定；如果應該佔有資金的主體和實際佔有資金的主體不同一，則要進一步確定造成不同一的原因中是否有公權力的因素，如果沒有公權力的因素，從查辦職務犯罪的角度來看，司法權力原則應該退出；4、如果事實佔有狀態明確應該存在的資金實際佔有主體與應然佔有主體不同一有公權力的因素，需進一步確定資金產生過程中公權力的存在和運作是否屬於刑法關於貪污賄賂等職務犯罪的行為類型，形成判斷後，對資金做出處理。

（三）資金歸屬性質的流變。司法實踐中，我們可以也應該並且常常是從資金的具體流向如“使用、收益、處分”等權益狀態上去判斷資金的歸屬性質，但是從邏輯上看這是一種“偷懶”的做法，繞開了本不應該繞過的難題，造成職務犯罪案件查辦和認定過程中的一些麻煩和困惑，主要是以下幾方面： 1、資金性質的流變超越了法律規定的方式，某些通過受賄行為或者“受所監臨”行為收受的資金，行為人自己賦予以“公款”，然後隨意支配包括具體用於個人購房、投資，導致實際上的重罪（受賄罪）變成輕罪（挪用公款罪），實際上的有罪變成無罪；2、某些通過貪污、私分等職務行為由公變私的資金，行為人或者主管領導又賦予“公款”的性質；3、出現了違背了邏輯和常識的模稜兩可的資金，民眾對司法的公信力產生質疑，不但司法人員有一種如鯁在喉的感覺，司法的權威、法律的權威也因此打了折扣，一些本來司法未介入還是處於事實違規狀態中，而司法介入后卻堂而皇之由違規變為合法，甚至由違規公共財產演變成公民合法私人財產；4、司法人員對職務犯罪認定標準把握不統一，造成司法實踐中某些公職人員超越法律自行決定資金性質的情況。這個問題需要尤其重視，因為司法人員如果對這個問題沒有洞察，並予以重視，無異於在與腐敗現象做鬥爭過程中對己方陣地的放棄，可以被認為是一種失職。

為了有效避免以上問題的出現，就必須凸顯上述關於資金歸屬性質認定認定標準及其先後是有實質意義的。因為上述認定依據就是實實在在存在並為市民社會普遍遵守的民事法律和司法權力運作必須遵守的刑事法律，其理念就是公權力介入市民社會要以維持市民社會秩序為根本目的，目的就是維護“公共財產（資金）”和“公民個人所有的財產（資金）”法律劃分，避免出現“小金庫”、“灰色收入”等無法歸類的“怪胎”資金，避免資金歸屬性質超越法律規定“被流變”。刑法理論界認為認定犯罪必須是形式判斷先於實質判斷，如果先做實質判斷不可能后做形式判斷，實質判斷取代了形式判斷，而實際上一些行為是否屬於犯罪通過形式判斷就可以排除，因此不需要做實質判斷。當行為的形式要件具備了在進行實質判斷，先進行形式判斷再進行實質判斷這樣才符合邏輯。如果形式要件具備了，然後在實質判斷環節被否定了，這時候定罪活動也終止了。這是定罪必須遵守基本規則之一——“形式判斷先於實質判斷”的規則，其本意就是形式判斷並不僅僅是“形式”意義而是具有實質意義的，這也為本文違規資金歸屬性質判斷的實質意義提供了理論上的依據。需要說明的是，違規資金性質認定的形式標準和實質標準的先後是思路上和理念上的，而不是機械的操作規程，司法實踐中案件查辦和認定涉及到各種因素，具體查辦和認定的方法可能會因案而異。

三、違規資金性質認定的理論反思

認定貪污賄賂犯罪應以貪污賄賂犯罪的犯罪構成為唯一標準，貪污賄賂犯罪中的每一種具體罪的構成要件都有著諸多不同的構成要素，以上對違規資金及其性質的討論只是對貪污賄賂犯罪認定過程中一個共同要素——“財”的討論。從職務犯罪查辦和認定角度來看，需要進一步考慮的是這個問題的解決對認定貪污賄賂犯罪有無影響？有多大影響？有關這一問題的討論對貪污賄賂犯罪的認定方法有無啟示？有什麼啟示？上述討論是否會導致大量行為在司法實踐中的犯罪化？會有什麼後果？等等，本文只有對以上問題作出回答，才可能會對職務犯罪的查辦和認定有所裨益，否則只會被認為是對違規資金的空泛議論。

（一）一般情況下資金性質不影響貪賄犯罪的認定，因為貪賄犯罪認定的關鍵標準是行為方式。資金佔有行為要麼屬於貪污賄賂行為方式本身應有內容，如貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪，要麼屬於犯罪構成要件之外的行為，如受賄罪，以上兩種情況下資金佔有狀態都不可能作為行為性質的評判標準。行為人利用職務便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為就是貪污行為，侵吞、竊取、騙取本身就是非法佔有公共財物的行為內容，不能認為行為人實施侵吞、竊取、騙取公共財物行為後再實施一個非法佔有公共財物的行為才能認定為貪污；國家工作人員只要就其職務行為索取或者收受了不是依法應當取得的正當報酬，就侵犯了國家工作人員職務行為不可收買性的法益，就構成受賄，之後行為人對財物的佔有則是超出受賄罪構成要件之外的行為，不影響行為人的行為性質。另外，貪污賄賂犯罪都是涉財產的犯罪，貪污罪可以劃歸為取得型財產犯罪，受賄罪則可以劃歸為交付性財產犯罪，儘管不屬於同一類犯罪，但是關於財產犯罪認定方法也可以適用於貪污賄賂犯罪的認定，財產犯罪的認定的基本規則就是根據行為手段確定行為性質，比如行為人使用秘密竊取的方法取得財物的構成盜竊罪；採用虛構事實或隱瞞真相的方法取得財物的成立詐騙罪，行為之後對財產的佔有狀態一般不影響行為性質的認定。就貪污賄賂犯罪而言，資金佔有狀態的確定主要解決的是既遂與未遂的問題，資金的使用、處分行是超出犯罪構成要件的具體贓款去向的行為，其前提是佔有狀態或曰歸屬性質已經明確，主要解決的是量刑的問題，而非定罪問題，一般也不影響行為性質的認定，司法實踐中資金佔有狀態確定后的司法活動其實與司法定罪功能無關，而是司法機關其他職能的體現。

（二）司法實踐在認定貪污賄賂犯罪過程中將違規資金認定為“小金庫”資金，有違罪刑法定的基本原則，這種做法應該摒棄。根據罪刑法定原則，認定犯罪必須先考慮刑法的規定，包括刑法規定的概念和刑法規範，然後才審視現實中的某種行為或事實是否屬於符合刑法的規定，其要求司法機關總是被動的，只有發現某種行為或事實屬於刑法規定應受刑罰處罰的行為時才適用刑法；如果事先隨意確定各種行為或事實的性質，再拿來與刑法相對照，必然會導致隨意出入人罪的結果。司法實踐中必然會出現這種情況：某些司法人員意欲認定某國家公職人員的行為為受賄行為時，他便可以作如下推理：某行為是受賄行為，我國刑法規定了受賄罪，所以該行為應當以受賄罪定罪處罰；反之亦然，當其不願將某國家公職人員的行為為受賄時，他便可以作如下推理：某國家公職人員實際控制的是“小金庫”資金，其行為屬於“私設小金庫”和違規使用“小金庫”資金的行為，我國刑法沒有“小金庫”的概念，私設小金庫不構成犯罪，使用“小金庫”的資金也不構成犯罪。如此認定犯罪的錯誤在於自覺或不自覺的將認定犯罪的大小前提倒置，對於查辦職務犯罪和懲治腐敗來講屬於誤打誤撞，另外考慮到“小金庫”本就不是法律概念，如此認定貪污賄賂犯罪本身就是對法治的破壞——放著法律概念不用，偏要用“小金庫”概念，需知對於司法人員來講，概念和使用概念本身就具有普法的意義。所以本文認為，貪污賄賂犯罪案件認定過程中對於違規資金性質的認定除了“公共財產”和“公民私人財產”兩種外，不應該有其他類型的資金。貪污賄賂犯罪認定只應考慮法律的概念，不應該將違規資金概括為“小金庫”資金，貪污賄賂犯罪認定過程中沒有“小金庫”的概念。

（三）行文至此，回觀本文前述關於違規資金類型和特徵的梳理，很有可能涉及上述違規資金的行為會被認定為貪污賄賂犯罪，因此筆者還會被一些人指責為司法上的犯罪化，可能有些人還會認為筆者有意是將私設即使用“小金庫”資金的行為犯罪化，屬於是對紀委權力的“僭越”和侵蝕——都被犯罪化了，哪紀委幹什麼？所以有必要對這些擔心做一些說明或者辯解。首先，本文無意將涉違規資金行為貪污賄賂罪化，[本文討論的主題是資金性質認定的問題，至於某涉違規資金的行為是否構成貪污賄賂罪，本文並沒有展開分析和討論，只是從貪污賄賂犯罪的一般構成出發，對違規資金性質的認定在貪污賄賂犯罪構成的作用作了一些簡要分析；其次，儘管筆者無意將涉違規資金行為犯罪化，但是由於筆者的身份和追求——希望從容遊走於理論和事務之間的法律實踐者，本文還是有可能被認為是越俎代庖“僭越”或者“侵蝕”紀委權力的法學包裝或者偽裝，筆者堅持認為認定貪污賄賂罪要以刑法規定的犯罪構成為標準和依據，如果如此堅持不小心“僭越”或者“侵蝕”了紀委的權力，那不是本文的錯而是犯罪構成理論的錯，更何況紀委權部門和司法機關權力運行的依據、對象、方式、性質本不相同，只有協調配合的問題，根本就不存在誰“侵蝕”誰的問題，至少在理論上不存在。

本文只是認為在查辦和認定職務犯罪過程中沒有“小金庫”的概念，並不認為生活中也不應該有“小金庫”概念，也不意味著司法人員就不應該使用“小金庫”概念。人都是具有社會性和多維性的，司法人員不可能時時生活在案件查辦過程中——除非是十足的工作狂，日常生活中比如夫妻生活中，不但可以使用“小金庫”概念，而且也可以存在“小金庫”，但前提是“小金庫”的資金來源是合法的，如果一方“小金庫”的資金屬於犯罪所得，誰就要為其“小金庫”行為承擔刑責——無論是公民個人還是國家機關或者其他國有單位，“小金庫”不應成為資金違法或者行為犯罪的“擋箭牌”——這又一次印證了本文的觀點。

另外，筆者也承認，本文並非沒有任何其他意圖，本文確實隱含著筆者對法治的追求和推進，本文的弦外之音是希望司法人員在司法實踐活動中，能夠盡量避免就案辦案，能夠通過法律概念的使用、強調民商事法律的剛性等方法自覺提高自己、其他公職人員以及普通公民的法律意識、制度意識、程序意識，利用司法本身的優勢，自覺勾連中國的司法實踐和社會的法律道德共識，有效地凝聚並塑造轉型中國在相關問題上的法律道德共識，並讓中國的司法在這個過程中變得更為理性、平和和權威。