舉證責任制度

行為責任說認為，證明責任（舉證責任）是指在訴訟中，當事人對於自己主張的事實，有提供證據、證詞、材料、影像、音頻、證人等以證明其行為真實性的責任。

雙重含義說認為，證明責任包括行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任這兩層含義。前者是指對於訴訟中的待證事實，應當由誰提出證據加以證明的責任，又稱形式上的證明責任、主觀的證明責任、提供證據的責任；這是指當待證事實的存在與否最終於真偽不明狀態時，應當由誰承擔因此而產生的不利法律後果的責任，又稱為實質上的舉證責任、客觀的舉證責任、說服責任。

又稱為風險負擔說、敗訴風險說、結果風險說，認為證明責任的指案件事實真偽不明時，當事人一方所承擔的敗訴風險。

參考於第五版《民事訴訟法》曾憲義、王利明主編第178頁。

舉證責任制度最早產生於古羅馬法時代。古羅馬法上關於舉證責任制度的規定可以概括為五句話：“原告對於其訴，以及其訴請求之權利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之”，“事物之性質上，否定之人無須證明”。可見，羅馬法就舉證責任確認了兩個基本原則，其一為“原告有舉證責任之義務”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據法上的映現。其二為“為主張之人有證明義務，為否定之人則無之”，即“肯定者應負舉證，否定者不負舉證責任”。當時的證明責任制度已經比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規則。對後世產生了巨大的影響。

當時盛行的裁判宣誓制度被稱為“通常必要的宣誓”。其中分為兩種情況，一種是補充宣誓，一種是雪冤宣誓。前者適用於負擔證明義務的當事人，後者適用於不負擔證明義務的當事人。如果負擔義務的當事人所提供的證據不充分，但在證明程度上已超出一半，該當事人便取得了補充宣誓權，經過補充宣誓后，法官即可認定該待正事實為真。反過來，如果該當事人所提供的證據上沒有達到證明程度的一半，對方當事人就獲得了雪冤宣誓權，經過宣誓后，法官則認定該待證事實為假。這種化解疑案的宣誓制度的引進，突破了古羅馬時代法官各行其是的做法，為他們斷定是非、解決疑案提供了明確可循的統一規則。形成了證明責任制度和宣誓制度的雙軌機制，使之在不同的領域結合起來，發揮各自獨特的功能。1883年，德國的優理務斯·格拉查（julijusglaser）首次將舉證責任分為主觀的舉證責任和客觀的舉證責任。主觀的舉證責任又稱行為責任或形式上的舉證責任，它是指當事人為避免敗訴的風險，負有提供證據證明其主張的事實存在的責任。其目的在於要求當事人提供證據進行訴訟活動，而不是只主張事實而不提供證據加以證明，或者用證據以外的方法，如宣誓、決鬥、神明等方法對事實作出證明，它強調的是當事人的舉證行為而不涉及到訴訟結果的問題。客觀的舉證責任又稱結果責任或者實質上的舉證責任，它是指當事實於最後仍處於真偽不明的狀態時，主張該事實的人則要承擔不利的後果。其目的在於供法官解決案件事實真偽不明的疑難案件，即在訴訟程序結束的時候，如果案件事實處於真偽不明的狀態，法官不得拒絕下裁判，而必須根據證明責任的負擔確定案件的勝敗結果。它本身與訴訟結果有著密切的關係。這種學說的提出結束了靠宣誓制度解決疑難案件的歷史。首次突破了此前人們一直把提供證據的責任作為舉證責任本質的局限，從而使人們的認識推至與舉證后的結果相聯繫的高度。並且為之後兩大法系各國在審判實踐中，從提出證據的行為和案件事實最終處於真偽不明狀態時的責任兩個方面來認識舉證責任，掃清了理論上的障礙，並且后一方面作為客觀上的一種責任狀態，其設置本身還有利於克服和防止法官拒絕裁判的情形。客觀證明責任理論的進一步發展，很快成為德國理論界的通說。後來傳到日本，影響到整個大陸法系國家。

英美法系國家的學者一般認為舉證責任的含義有兩個，即證明負擔和舉證負擔。前者又稱說服負擔，是指當事人提供證據加以證明的結果，能夠說服事實認定者，包括陪審團和沒有陪審團時審判時的法官，對該責任的負擔者作出有利的認定。否則，如果需要證明的事實處於真偽不明的狀態，對該事實負有舉證責任的人將要承擔由此而產生的敗訴後果。舉證負擔又稱提供證據的負擔，是指雙方當事人在訴訟過程中，應當根據訴訟進行的狀態。就其主張的事實或者反駁的事實提供證據加以證明。如果主張的事實提出後主張者不提供證據加以證明，法官則拒絕將該事實提交陪審團審理和評議，對方也沒有反駁的義務。在這種情況下，法官則將該事實作為法律問題處理，決定主張者承擔敗訴的後果，如果主張者就事實主張提供證據加以證明，對方當事人就產生了提供證據加以反駁的義務。對方當事人如果不提供證據反駁，法官便認定該事實無爭議，也把它作為法律問題作出不提供證據一方當事人敗訴的判決。只有在主張事實的一方當事人提供證據后對方當事人也提出證據加以反駁，從而使該事實形成爭議，法官才決定把該事實交給陪審團審理。可以看出，在英美法系中舉證負擔是當事人履行的第一次負擔，只有履行第一次負擔之後，才會產生說服負擔。說服負擔是依據實體法產生，目的在於解決特定的事實爭議，產生使陪審團作出事實成立的後果。

中國主體上屬於大陸法系類型的國家，而作為舉證責任分配學說的法律要件分類說是羅馬法舉證責任分配法則在社會發展中的必然產物。結合本國國情，在當代社會條件和歷史背景下對其發揚光大，並不斷發展而增添充實新的內容，反映出社會主義民事訴訟的特色。就民事立法現狀來看，尚無一部系統的民法典，立法的滯后性導致法律條款十分粗略、籠統。在舉證責任的分配上尚不具有十分成熟完備的條件，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次通過了〈〈最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定〉〉（以下簡稱規定）該規定於2002年4月1日施行。它的實施彌補了當前民事訴訟中證據立法的不足。規範了民事審判實踐，為進一步的民事立法奠定了基礎。從立法和執法現狀，結合中國國情，通過深入學習，當前中國民事訴訟的舉證責任有以下特徵：（一）從立法上看，中國舉證責任制度體現為明確的行為責任和已廣泛運用的結果責任

在以德日為代表的大陸法系中，舉證責任傳統上被釋為行為責任。英美證據法中，提供證據的責任為舉證責任含義之一也是公認的事實。清朝末期曾協助晚清政府起草民、刑訴訟律草案的日本學者松崗義正也從行為責任的角度解釋舉證責任。松崗義正關於舉證責任的觀念不僅影響舊中國的民事訴訟理論和民事訴訟學者，而且直接影響到新中國民事訴訟法的制定。1982年的民事訴訟法試行以及先行的民事訴訟法，都專條規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。比如中國《民事訴訟法》第64條規定，“當事人對自己提出的主張有責任提供證據，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”可見此條規定也首先肯定了當事人對自己的主張有責任提供證據，予以證明該主張的存在。這顯然是一種明確的行為責任。該行為責任後來又明確體現於起訴證據的提出。起訴證據的規範性依據最早出現於1997年4月21日最高人民法院頒行的《關於人民法院內部立案工作的暫行規定》（法7號），該規定確立了人民法院內部立審分離制度，首次以規範性文件的形式對起訴受理階段的有關事實問題提出了證明要求，並且將起訴證據作為立案庭審查起訴以決定受理與否的一個重要衡量依據。

《民事訴訟法》第64條規定了行為責任。並未明確規定結果責任，但在理論上可以通過體系解釋等法律解釋方法來加以確認。（1）1998年7月最高人民法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條指出：“下列證據由人民法院調查收集……上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有責任的當事人承擔舉證不能的後果。”首次肯定了結果責任，只是不夠明確。（2）2001年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。該條規定了兩種意義的舉證責任，前者指當事人的行為責任，後者指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利訴訟後果的責任，即結果責任。在先行立法的司法解釋中，它首次明確的肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了民事訴訟法的不足。但是該條除行為責任繼續適用民事訴訟法第64條“誰主張誰舉證”的分配規則外，對於結果責任並沒有確立起一般的分配規則。所以，它仍非結果責任的分配原則。

格拉查的分層理論學說雖是理論研究上的一大進步，但在解釋舉證責任分配上仍含糊不清20世紀初，為研究舉證責任的分配問題，兩大法系的學者們自立家門，創立了不同的學說，以期用獨創的原則統一解決舉證責任的分配問題。雖然學說林立，但充其研究方法上的歸類，較有影響的有三大學說，即：待證事實分類說，法律要件分類說和法規分類說。待證事實分類說是依據待證事實的性質或內容來分配舉證責任，其專就待證事實本身的性質加以研究，而對於待證事實在法律構成要件上處於何種地位則根本不予考慮，其將待證事實分為積極事實和消極事實，外界事實和內界事實。凡在性質、內容上不可能證明的事實，即消極事實和內界事實，當事人不必舉證。法律要件分類說是專就個別具體的法律構成要件的事實，按法律構成要件的性質內容，依據不同價值標準進行分類，凡是歸屬於某一類法律構成的事實，當事人就該事實負舉證責任。法律要件說有很多分支學說，如因果關係說、通常事實發生說、最低限度事實說、全部事實說和特別要件說等。其中特別要件說為通說。依據特別要件說，民事實體法中的各種法律規範依其作用可以分為四類：一是權利發生規範，依此規範可以發生民事權利，比如訂立合同的訂立；二是權利妨害規範，即對抗權利發生的規範，如無民事行為能力；三是權利消滅規範；四是權利受制規範。這種規範可以排除權利的作用。1910年，德國民事訴訟法學家羅森伯格發表了〈〈舉證責任〉〉一書，他認為民法規範本身已經具備了舉證責任的分配規則，並將民法規範分為對立的兩類：一類是基本規範，也稱請求權規範，指那些發生一些權利的法律規範；另一類是對立規範，即權利妨害規範，據此凡是主張權利的人，應就權利發生規範發生的要件事實負證明責任，否認權利的人應就權利妨害規範，權利消滅規範和權利受制規範中的要件事實負證明責任。法律分類說在一些具有代表性的大陸法系國家或地區產生了重大影響，並作為司法審判實踐中解決舉證責任問題的理論依據存在。

英美法系國家在舉證責任分配規則上則集中體現了抗辯式的訴訟方式，使負擔對抗說得以成立。其司法裁判將任何一方提出的有關訴訟請求都視為一種抗爭，案件事實對證據所提出的本質要求取決於哪方當事人就某一事實主張而承擔總體上的舉證責任以及適用何種標準。

事實上，兩大法系的舉證分配規則在一定程度上具有兼容性和互補性，而舉證責任分配規則的運用，在審判實踐中有助於一些特殊情形下，僅憑相關程序法和實體法並不能解決根本問題的案件。為此，除程序法實體法有特別規定的以外，參照有關學說原理及規則來解決實務中的疑難問題是不無裨益的。

舉證責任分配應主要由制定法完成，大陸法系中的國家和地區，一般採取由實體法和訴訟法共同規定舉證責任的分配。中國總體上屬於大陸法系國家，采此立法例。但是，這種做法在民事權利義務關係比較簡單的情況下尚有合理性，隨著市場經濟的高度發展，民事權利義務關係的日益複雜。立法的滯后性不能滿足實踐的需求。而法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，民法典尚未出台，諸多的民事領域尚無必要的法律規範來調整，“準據法”

缺位現象比較多，這樣，無法根據實體法來確定舉證責任分配，次種現象捆擾著司法實踐。但是有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判。所以司法裁量權應運而生。2001年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》首次肯定了法官在一定情況下裁量確定舉證責任分配的權力。《規定》第7條明確：在法律沒有具體規定，依本規定和其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

可見法官在運用司法裁量權時，應充分考慮以下因素：1、法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，（漏洞補充）做立法者之所做（司法立法），與時具進，抱著當時當地立法者相同或相似的公平正義觀念，客觀堅持公平原則。2、客觀分析案件情況，看當事人是否報有誠實善意的內心狀態。3、充分考慮雙方當事人的舉證能力，科以舉證責任時，應當是佔有或者接近證據材料，有條件並有能力收集證據的一方當事人。4、衡量當事人對危險領域的控制支配能力，因民法上有關令當事人負責任的法律規定目的就是為了預防損害的發生，故必須規定由加害人就其危險領域內所發生的實情進行舉證。5、根據統計資料或人們的生活經驗判斷待證事實發生的蓋然性，如事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。因舉證責任的分配在民事訴訟中具有至關重要的作用，故在司法裁量時應當由較高級別的法院如高級法院來決定，為慎重起見，將舉證責任倒置的決定權控制在最高人民法院手中，由最高人民法院或高級人民法院核准下級人民法院呈報的司法裁量舉證責任報告，從而決定舉證責任的分配。

綜上所述，民事訴訟中的舉證責任有關的各大學說分類及舉證責任的分配，其目的均在於使實體法更能客觀有效的運用在審判實踐中，更有利於兼顧法律的公平和公正，中國民事證據立法雖然寬、淺、粗略、籠統、不規範。但是2001年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》在一定程度上彌補了審判實踐中的司法漏洞，為進一步完善立法打下了堅實的基礎。但只有結合本國國情，完備法律規範，完善立法，與時俱進，健全法制，才能保障法律的全面正確實施，更好的維護當事人的合法權益。