強制破產

對於非自願性破產風險的防範，主要是限制特定目的機構債權人申請破產的權利。與自願破產不同，債權人申請特定目的機構非自願破產需要具備一定的條件。例如在美國，只有在以下情況下，法院才會給予債權人破產救濟：（1）債務人不能支付到期債務；（2）在申請之前120 天內，法院指定了監護人（Custodian）接管債務人的財產。我國法律也規定破產界限為“債務人不能清償債務且與債權人不能達成和解協議的”。

為了防止債權人申請破產，特定目的機構一般與其債權人約定，在資產支持證券本金和收益全部清償完畢之後一年（或更久）之內10 不得對特定目的機構提出破產申請。作這種約定，主要是為了避免證券本金和收益的支付因破產程序的啟動而被撤銷或被認定為無效。這是因為，破產程序開始后，破產債務人如果在破產程序開始前法律規定的期限內實施了有害於破產關係人利益的行為，破產人可以請求法院對該行為予以撤銷或宣告其為無效，並使所轉讓的財產或利益回歸破產債務人。如果特定目的機構對證券本金和收益的支付行為被認定為有害於破產關係人的利益，則有可能被法院撤銷或認定為無效。

從強制破產到自願破產

在古希臘、古羅馬時代，“破產”對債務人而言不僅意味著傾家蕩產，而且更意味著他政治生命、社會生命乃至自然生命的消滅。不僅如此，債務人被宣告破產後，對其未能清償的剩餘債務仍負有繼續履行的責任，一經有可能債權人即可申請強制執行。這是破產有罪觀和破產不免責主義的反映。這種狀況儘管到羅馬後期有所改變，但到“黑暗的中世紀”，它又沉渣再泛，籠罩於歐洲大陸直到十七世紀。在這段歷史時期，破產法完全傾側於債權人的利益保障，完全是債權人實現債權救濟的法律工具，對於債務人而言，它不僅從破產法中受不到任何利益維護，甚至在相當程度上還是破產法的施行客體，處於任人宰割的被動地位。如此，債務人絕不可能產生申請自我破產的任何動機，所謂自願型破產也絕無產生的可能。

英國到1645年，因破產而被關閉在弗利特河畔的債案犯監獄（the Fleet）的100名債案犯，代表8000名被關債務人，聯名請願和申訴，首次向英國當局控訴，指出這種做法是違反憲法的，要求釋放，並予以免責。迫於情勢，英國當局於次年11月和12月，通過法令解免了貧困的、誠實的債務人的所欠債務，並給予釋放。到1705年和1711年，英國正式頒布《安娜法案》，（the Acts of Anne），宣布在英國破產法上實行破產免責主義。破產免責主義的實行具有重大的歷史意義，它不僅調動了債務人參加破產程序的積極性，而且使之由客體地位上升到了主體地位，自願型的破產由此而成為可能。

但是，可能性並不等於現實性。因為，促成債務人自願實施破產，是許多因素綜合形成的結果，而絕非僅免責一項，更何況，在免責主義發展的初期，它還受制於種種條件的規定，而且還有許多例外。歷史發展到19世紀，債務人利用破產手段實現自我救濟、自我保護和自我解脫的觀念，終於在英國破產法中得到確認。從此，在破產程序的發動機制上，不僅有債權人，而且債務人也擁有了一席之地。“破產”的概念由此一分為二：自願型破產和非自願型破產。美國也在其1841年的《破產法》中初步肯定了“自願破產”的觀念，但兩年後此法被廢除。直到1898年，美國破產法才正式確認以“自願破產”和“非自願破產”為破產的兩種基本類型。德、日等大陸法國家的破產概念，也經歷了大體相同的過程。完全可以認為，在現代文明國家，要找到一部仍固守債權人申請破產一種形態的破產法，恐怕是很困難，甚至是不可能的。

值得進一步說明的是，自願破產的方法形態確立以後，它在破產法上所佔的比重愈來愈大，破產法愈來愈將其調整為重心放在債務人利益的維護之上，因而債務人利用破產程序實現自我救濟的積極性與日俱增。自由財產制度的規定，免責主義的確立，尤其是破產和解制度和破產整頓制度的相繼出現，都一步步地強化著債務人利用破產手段的動因激勵機制，提高了債務人在破產程序中的優寵地位。破產法最終成了債務人的救濟法。這種現象尤其突出表現於英美法國家。在那裡，立法上的規制中心，從抽象的指導思想、法律原則到具體的制度和程序乃至措辭當中所包含的倫理情調，都雄辯地證明已完全轉移到了債務人一邊。司法實踐更是如此。美國學者指出：“破產法在現今，近乎完全成了債務人的救濟手段。破產案件中的壓倒多數，都是啟動於尋求司法救濟的債務人的自願行為。”理論界亦復如此，重“自願型破產”而輕“非自願型破產”的現象普遍地存在著。翻開他們動輒上百萬字的厚厚的破產法專著，經常可見他們在“前言”或“導論”中直截地指出：“有鑒於非自願型破產極其少見，所以我們即將探討的，僅限於自願型破產。”到了這裡，我們完全可以認為，破產法發展到現代社會，自願型破產較非自願型破產還佔了壓倒優勢，“破產”概念中所負載的觀念、價值和功能，自古代到現代，已發生了性質的變化。

我國的企業破產法，無論是試行法抑或民事訴訟上的“企業法人破產還債程序，”都確立了破產的兩種形態：自願的和非自願（強制）的。而且，在其立法宗旨上，債權人利益和債務人利益是受到相同對待的，都被申明要受到同等保護。但司法實踐表明，無論是自願型破產還是非自願型破產，在法院受案率上都處於較低狀態，一個健全的破產程序的發動機制迄今尚未建立。尤其是，在為數極少的破產案件當中，還往往浸透了行政干預的因素。在行政權力的作用下，不僅當事人在破產程序中的“自願”或“不自願”無以呈現，即便破產程序本身，也從其原始意義上蛻變成為行政手段的外殼。盛行已久的、企望通過破產法加以克服的“關停並轉”，在這裡又一次以新的形式——扭曲了的破產程序復活了。深刻地分析，其中的原因有許多，觸及現實生活的各個方面。但最重要的，恐怕有這麼幾條：（1）國家政府機構同企業之間的產權界線尚不明晰，法人財產權制度尚未真正落到實處；（2）企業破產法本身有許多缺陷，尤其是在保障本位上究竟傾側於何方甚是模糊；（3）傳統文化的習慣勢力和計劃體制的慣性運動仍在起作用；等。唯有將企業破產法運行過程中的種種障礙克服殆盡，“破產”概念在自願型與非自願型上的分界才能顯現出來，破產機制才能步於正常軌道。