破產救濟

至今為止，直接使用“破產救濟”這個概念的並不多，前文提到《牛津法律大辭典》解釋了破產救濟，稱適用於各種特殊案件的救濟方法還有：信託破產管理令，變賣破產者的破產財團等。法國《司法重整與司法清演演算法》第四篇(第171條-184條)使用了“救濟途徑”一詞，是指破產程序之救濟。《美國破產法典》(第303條)及學者使用了“救濟令”(自願申請的提出直接啟動案件，並同時發生“救濟令”的效力，但強制申請的提出並不能立即使法院發布“救濟令”，也不會產生破產宣告的效力。)、“強制破產救濟的根據”(在破產法典第303[h])中，強制救濟的第一個根據是債務人“一般地”停止清償債務)之類詞語。

我國學者湯維建認為，“破產救濟”(Bankraptcy remedy)是西方學者提出並經常使用的法學術語，它的基本特徵在於，描繪現實中的破產程序或破產手段，究竟是債權人更樂意仰賴和利用，還是債務人更情願憑藉和啟動？若屬前者，理論上則稱之為“債權人的破產救濟”(ceditor's rmedey)，若屬後者，理論上稱之為“債務人的破產救濟”(debtor's remedy)。我國其他學者使用破產救濟的概念大多特指“破產職工救濟”，如有學者稱，“破產救濟是政府建立的對破產企業失業職工基本物質生活予以保障，並為其重新就業提供幫助的社會制度。”“破產救濟原則是指在處理企業破產的進程中，應當注意體現企業職工的民主權力，在眾多的債權中優先照顧企業職工的工資債權，要充分考慮破產企業職工的安置及失業救濟。”“破產救濟，又叫破產失業救濟，是政府通過一定的形式對因破產而失業的原企業職工進行物質幫助的制度：是國家為妥善安排失業職工而採取的一項社會福利措施；也是社會救濟的重要組成部分。”等等。

“破產救濟”，首先是作為特殊案件適用的一種救濟方法，當然破產救濟還是一個程序問題，也是一個制度問題。作為救濟方法，破產救濟是指債務人不能清償到期債務時，債權人的債權受到不能清償之侵害，債權人為保護其債權利益，選擇的向法院申請變賣破產者的破產財團或請求破產預防、破產重整以獲得再生償債的方法。或債務人在不能清償到期債務時，自願向法院申請破產保護令以獲重生；以及債務人陷入無法挽救困境，在面臨承擔責任的問題上，債務人請求破產清算還債，以獲取清償剩餘債務的免除之方法。或債務人在不能清償到期債務，並存在權利衝突時，為了策動權利衝突的協調，特別是為了公眾權利或公共利益，有關利益代表向法院申請債務破產清算或請求破產預防之方法。另外，在破產救濟之程序實施中，相關當事人的權益受到侵害或衝突時，可以獲取權益保護之途徑。

簡而言之，破產救濟，即債務人存在不能清償到期債務的狀態，有關利益代表向法院申請債務人破產清算或請求破產預防之方法，及破產程序中有關利益代表的利益之救濟途徑。破產救濟為司法救濟的一類，是權利救濟與權利衝突協調的一種方法、途徑。本質上也是一種債權人、債務人及其他關係人獲得救濟的權利，如別除權，抵押權受到破產程序之影響，而在破產程序上賦予其救濟即抵押權人可以行使別除權。

破產救濟作為程序問題是指在行使破產救濟方法時應遵循的法律程序，主要包括法院外破產救濟程序、破產救濟司法程序。破產救濟作為制度問題是指破產救濟在實體上和程序上的法律規範，主要包括破產法律制度、破產職工救濟法律制度、破產法院組織制度及破產行政管理制度等，而核心內容是破產法律制度。

破產救濟作為司法救濟方法之一，同時也體現在一種司法程序上，而這種程序到底又如何定性呢？各有說法。

我國台灣學者陳計南認為，破產和解法律上之性質，約可分成三說：一是契約說。此說以和解乃債務人提出和解方案為要約，債權人會議可決為承諾，故其為債務人與債權人團體間所定之契約。二是判決說。此說以和解須由法院裁定認可始能成立，故乃法院之判決行為。三是混合或結合說。此說以和解之能成立，既非因契約或判決而來。和解乃由債務人提出和解方案，債權人會議之可決，及法院之認可三種行為相混合或結合而成立，故三種行為均為和解成立不可缺少之因素，和解之本質系基此三種行為之混合或結合者也。其認為就和解之本質言，乃信其為契約行為也。至於和解程序之性質，因我國台灣和解程序分為商業會和解與法院和解，商業會和解，其程序既非訴訟事件程序，亦非非訴事件程序，應屬破產法所定特種程序。至於法院和解程序，應屬非訴事件之性質。而對破產程序之性質，可分為訴訟事件與非訴訟事件兩種。台灣學者通說為非訴訟事件說，其理由為：訴訟程序中並無債務人申請扣押其自己財產；破產程序中的債權申報及確認程序與法院裁判不同；破產程序的清算程序非單純的法院強制執行程序；破產目的在求多數債權人間平等滿足，為行政權作用之處理。學者錢國成也對破產確認非訴訟事件說；對和解贊成契約說。學者陳宗榮沒有區分和解與破產，其堅持統一的非訴訟事件說。德國學者通說為訴訟事件說，但不認為是審判程序之事件，而屬於強制執行程序之事件。

日本學者有主張訴訟事件說、非訴訟事件說和特殊事件說。學者石川明則認為，由於破產兼有清算和執行兩種要素，即使強調其執行的要素，因執行本身也具有非訴訟性要素，因此，可以將破產解釋為作為特別執行程序的非訟案件。法國法律認為破產程序為司法程序，如破產名稱也稱為《司法重整與司法清演演算法》(1985年1月25日第85一98號關於司法重整與司法清算的法律)，其中第1條規定“為使企業得以保護，企業的活動及就業得以維持，企業的債務得以清償，設立司法重整程序。

司法重整按照在觀察期結束後由司法判決裁定的方案實施。該方案或規定企業繼續生存，或規定該企業實施轉讓。”(1994年6月10日第94一475號法律)“企業己停止一切活動或重整己明顯不可能時，得不經觀察期宣布進行司法清算。”對破產救濟程序的性質，我國大陸學者也說法不一。

學者王欣新認為，破產程序是依獨立的破產法進行的，破產法上的許多制度是其他法律中所不具備的，也是其他法律制度所無法容納的；破產程序具有民事訴訟、執行程序、非訴事件等法律制度所沒有的特點，無法簡單的歸納於其中，所以其性質應當屬於特殊程序。學者鄒海林、李永軍、鄭遠民也均贊成特殊程序說。贊成特殊程序說的理由是：第一、破產程序的開始有債務人自行中請者，有法院依職權開始者，與訴訟程序不合；第二、破產程序在破產法無規定的，准用民事訴訟程序法；第三、立法程序上特別，沒有直接適用民事訴訟或其他程序法；第四、破產申請、破產受理、破產債權、債權申報、債權人自治、破產管理人、破產財產、破產債權、破產分配等破產法特有制度，決定著破產程序的實質，是民事訴訟程序、非訴訟程序、民事執行程序所不能包容的特別制度。也有學者將破產歸結為訴訟事件，即破產法中的破產是處理破產事件的一種訴訟程序，這是從事物的性質來考察破產的特徵的。

首先，從救濟方法來講，破產程序首先體現為一種司法程序，因此，作為一種司法救濟方法為主要方面；當然，以糾紛解決的視角來看，即糾紛解決的過程類型為兩條基軸：一是合意性一決定性，並分為根據合意的糾紛解決和根據決定的糾紛解決；二是狀況性一規範性，並分為狀況性糾紛解決和規範性糾紛解決。

破產救濟之糾紛處理過程，同樣存在破產和解、破產重整等兼具合意性、決定性、狀況性、規範性之特徵。因此，上述破產救濟也並存私力救濟形式。但該私力救濟形式應區別於羅馬法之債權人自力救濟主義；而是在法院干涉或監督之下，由債權人或法院選任的破產管理人進行的破產程序。另外，破產預防中有些國家或地區還規定有商業和解，商業和解還藉助商會參與力量，具有公助救濟方法的形式特徵。

其次，從破產救濟程序方面來講，破產救濟程序是一種綜合法律程序。針一對破產申請是否受理與是否宣告破產的裁定可以上訴，表現為訴訟程序；但是，針對債權確認及財產分配、特別是債務人債權的追收，表現為執行程序；而商業和解又表現為非訴訟程序；管理人的問題，大多國家或地區又由行政機關來負責，表現為行政行為按行政程序處理；破產救濟中的社會保障問題也與訴訟程序無關，通過社會保障程序解決。正如美國學者李維森耳(Levinthal)在其著作中指出:“要給破產下一個適合於所有審判制度的定義是難乎其難的，因為不同的民族，不同的歷史時期，有不同的法律制度體系。”破產定義難乎其難，破產救濟之性質就更是這樣。

清算型破產和預防型破產是到了近現代之交才出現的對偶範疇。顧名思義，所謂清算型破產，是指以破產清算為唯一目的的破產。所謂預防型破產，則是指以破產預防為主要目的的破產。前者是傳統意義上的破產，其歷史同破產法一樣古老，後者是現代意義上的破產，其歷史只有百餘年。這兩者之間的分界線，是1883年比利時頒布的《預防破產之和解制度》。從此以後，破產制度的保障本位，開始由單純的債權人利益向債務人利益方面傾斜，破產法的功能也由消極走向積極，走向多元。

“功能破產法”，正是在這層意義上，人們才稱清算型破產為“消極的破產法”或由一元“單功稱預防型破產為“積極的破產法”或“多功能的破產法”。也正是從這時開始，所謂債務人的“破產保護”、“破產救濟”、“破產自願”等概念才得以產生。

清算型破產和預防型破產，即破產清算和破產預防，為破產救濟兩大方法，每個方法又存在不同的形式。

(一)破產預防

破產預防，最早只表現為破產和解，也正是由於這個原因，許多學者及一些國家或地區的破產法律制度將破產預防稱為“破產和解”。如我國台灣破產法除規定破產程序外，並於其前規定和解程序。美國有學者又稱“康復程序”，即美國破產法典第11、12和第13章規定的債務人康復程序。在債務人康復案件中，債權人著眼於債務人將來的收益而不是破產程序啟動時債務人擁有的財產來滿足其債權的清償。債務人一般會繼續保留其財產，並根據法院批准的方案，以其破產申請后的收益向債權人清償。

破產和解制度設立大約50年後，英國率先建立了公司整頓制度，后美國形成了公司重整制度；二次世界大戰後，日本制定了《會社更生法》，建立了公司更生制度。因此，破產預防主要包括破產和解和破產重整；除此之外，如我國台灣破產法規定的商業會之和解、調協。也有學者將商業會之和解、法院和解和調協統一納入破產和解。我國台灣學者就是持此觀點，“和解者，債務人於不能清償債務時，以預防破產為目的，與債權人團體間所訂立之清償債務之強制契約，經法院認可或商業會處理后，發生效力者也。”破產重整，有的稱“破產整頓”，公司更生、司法康復，指對可能發生破產原因但又有再建希望的企業，通過各方利害關係人的協商，並藉助法律強制性地調整他們的利益，以挽救企業避免破產、獲得更生的制度。

另外，破產預防同樣存在自願性與非自願性之分。但是，商業會和解的申請必須是債務人提出，且以商人為限；因此，只能是自願性的。法院和解的申請也必須是債務人提出，但不以商人為限，也只能是自願性的；而調協只能由債務人提出。

而破產重整不同，有的國家其適用債務人的範圍包括自然人、合夥和公司等各種主體，如美國、法國；有的國家或地區只能適用於大型企業，如股份有限公司，如英國、日本及我國台灣等。至於提出重整的申請人，一般認為債務人及股東、債權人均可以提出；因此，存在自願性與非自願性之分。

(二)破產清算

破產清算是破產救濟最基本、最常見、傳統意義上破產的方法；所謂“直接破產”或“破產”通常是指根據破產法進行清算的案件，因為絕大部分案件都是清算案件。因此，又稱為狹義上的破產。如適用美國破產法典第7章清算案件中，託管人收集債務人自由財產以外的破產財產，將這些財產變現，然後將變現后的現金分配給債權人；債務人在申請破產時必須放棄他擁有的全部非自由財產，希望因此獲得破產免責。傳統的破產法，以清算分配為破產事件的唯一結局，故原則上不允許債務人於程序開始後繼續從事營業，大陸法國家以往的破產法，多採用宣告開始主義，債務人自程序開始，即淪為破產人，失去民事行為能力，其財產的管理，唯以清算分配為目的。雖有時也有依債權人會議決議繼續營業的，但不過是為了破產財產的保值，並且僅得由破產清算人為之。英美的傳統破產法，雖實行受理開始主義，但程序開始時有接管人(receiver)或受託管理人(trustee)接管財產和事務，故若有繼續營業之需，亦僅得由這類管理人為之。如美國破產法典第721條規定的“准許開業”，清算過程中，破產法院可以賦予破產託管人經營企業的權力，直到企業被出售。還有破產清算程序中破產財產是否一定需要變現來分配呢？也不一定，有時經過債權人討論決定，也可以在債權人內部以物抵債。實踐中，對破產企業的對外債權也經常有法院以裁定形式分配給債權人。破產清算又包括自願型破產清算與非自願型破產清算或強制型破產清算。

1.自願型破產清算

自願型破產清算，即由債務人主動向法院提出申請破產清算。這類案件又是破產清算案件中比例最多的，債務人基於免責的考慮而提出破產申請，是其行使權利的一種體現。但是，由於債務人的破產涉及債權人乃至整個社會的利益，故不少國家規定破產申請是債務人的一項義務。法人和商人以其資產或者信用為活動的基礎，在不能清償債務時，應當有義務告知社會公眾，以維持社會經濟秩序的基本義務，這就是債務人應負申請義務的法理基礎。根據日本民法和商法的規定，民法上的公益法人的理事、清算人或公司的清算人，當發現債務超過時，有破產申請的義務。

我國台灣地區民法和公司法分別規定了法人的董事、公司清算人的破產申請義務。

當今，美國的破產制度主要是保障債務人的機制，由於破產制度中免責及重整制度等誘因，絕大部分的破產案件是債務人自願申請，將破產法視為債務人的救濟。

2.非自願型破產清算'

非自願型破產清算或強制型破產清算，當債權人無法經由合法管道取回債權時，由債權人申請債務人破產將能促使所有債權人獲得平等受償的機會，然對債務人而言，破產既是出於被動，因此稱之為非自願性破產。世界第一部破產法，根據法律歷史學家的研究，是英國在西元1542年所通過的，當時破產法的主要功能是讓債主能依法向欠債的人討回債款，所以，早期的破產法當中，不能所有財產都被沒收變賣，還有可能被送進專門監禁欠債的監獄，受到割耳朵的刑罰，甚至被處以死刑。由於當時破產法的目的完全只在保障債權人，與現今破產法最大的不同是，破產只能由債權人提出，也就是當時只有非自願性破產的存在。因此，相對於自願性破產，破產法最早的功能—非自願性破產，即是處於對債權人救濟的理念。當然非自願性破產的申請人並非僅僅指債權人，還包括檢察機關、法院依職權啟動的破產清算，因此，也稱為強制性破產清算。

還有一類特別清算，也稱強制清算。設立特別清算制度主要是考慮到股份公司的特殊性。股份公司的規模較大，債權債務關係較為複雜，採用普通清算不利於交易安全；如果進行破產程序，又需要花費大量時間和費用，所以制定特別清算的方法，以避免不利因素，從而最少限度地犧牲債權人的利益。《日本商法典》第431條規定，法院認為在清算實行中會遇到顯著障礙或者公司有債務超過之虞時，法院依利害關係人的申請或依職權開始特別清算。但是有學者指出特別清算程序是為了保障利害關係人的合法利益，並且僅僅是為了保障公司普通清算的順利進行，因此與真正意義上的破產清算無關。普通清算是在正常財產狀態下進行的清算程序，特別清算是在財產狀態惡化時，為了保護債權人和股東的利益，法院才一必須加強對清算人的監督。《日本商法典》第455條規定:“發布特別清算開始的命令后，如無成立協定的希望或協定無望時，法院依職權，按破產法規定實行破產宣告。”可以說，特別清算只是普通清算程序和破產清算程序的中間性的制度。

破產救濟的方法包括破產清算和破產預防，這是針對破產救濟的不同目的而言。而破產救濟對象，除了對債務人、中請債權人之權利或權利衝突救濟外，還包括在破產程序中對其他普通債權人、有財產抵押的債權人、財產所有權人、企業員工、國家稅收等對象的救濟；以及在破產程序中，相關利害關係人認為權利受到司法機關的侵害，同樣需要得到救濟途徑，如破產申請被法院駁回，應允許上訴。因此，破產救濟範疇包括:(1)對債務人救濟。前文已經論述，債務人基於免責的考慮而提出破產申請，是其行1使權利；債務人為破產預防而申請破產保護。因此，債務人自然存在免責、復權及破產保護的問題。(2)對普通債權人的救濟。一方面是破產清算，使所有債權人獲得平等受償的機會；另一方面破產預防令全體債權人受益。(3)破產程序中對有關利益關係人的救濟。破產程序救濟主要包括：第一、管轄權與審理許可權問題。第二、權利衝突救濟，包括公權之間衝突與公權與私權衝突。公權之間衝突如破產程序與執行程序、普通民事訴訟程序、行政程序、仲裁程序等之間衝突時，對其他程序如何處理，當事人的權利如何救濟；公權與私權衝突如財產抵押權人、財產所有權人因涉及財產由於法院啟動破產程序而凍結，權利人又可以通過何途徑或方法救濟權利。因此，破產程序規定了如破產程序啟動后，中止其他民事訴訟、民事執行等程序；稅收債權人只能申報債權，罰款等處罰中止執行，罰款只能作為第四順序債權申報；有關權利人可以行使取回權、別除權；等等。第三、其他權利救濟問題。如職工的權益，包括工資、補償款、福利與安置費用如何解決；股東權益問題；等等。第四、破產犯罪。為達到破產制度的目的，將債務者、其他的相關人員的不正當行為及阻礙破產程序公正、迅速地進行的行為視為犯罪，這種犯罪稱為破產犯罪。其規定是對債權人及其他利害關係人權利受到侵害時的以最嚴厲方式進行的公力救濟。

企業重組活動的範圍很廣，包括擴張、收縮、資產重組以及所有者結構變更等等。其中擴張包括兼并、收購和聯營企業；收縮即售出，包括分立和剝離兩種主要類型；資產重組即公司控制，包括溢價購回、停滯協議、反接管條款修訂及代表權爭奪；所有權結構變更包括交換發盤、股票回購、轉為非上市公司、槓桿收購。從上述企業重組的內容或範圍可以見得，企業重組並非一定企業陷入困境，企業為了擴張或其它原因同樣可以進行重組，因此企業重組可能涉及企業拯救和企業擴一張等多個目標。而破產救濟中的破產整頓似乎一與其有相似之處，但只能限定在當企業出現困難、危機時，企業可以在破產受理前進行破產預防即企業重組，當法院受理了破產申請后，企業只能選擇破產清算、和解或破產整頓。

兼并不僅是一個法律概念，也是一個經濟學術語。我國學者認為，企業兼并，是指依照法律規定或合同約定，由一家企業以支付現金、股票或承擔債務等方式取得其他企業的產權，使其他企業失去法人資格，或兩家企業的資產重新組合，設立一個新企業，原各家企業喪失法人資格的行為。被兼并的企業，法人資格喪失，這一點上與破產清算后企業法人資格喪失相同，而主動兼并的企業進行兼并活動是為了公司擴張，與破產整頓在優化結構與提高經濟效益的目標上一致，但其他方面似乎與破產救濟沒有太大的聯繫。

所謂公司之清算，指以了結解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的之程序而言。緣公司系法人，欠缺自然人死亡時之繼承製度，其結果，除合併、分割或破產外，公司因解散當然進入清算程序，在清算完結前，於清算目的範圍內，視為存續。股份有限公司之清算，若依其是否為通常所進行之清算，可分為普通清算與特別清算.。前者指股份有限公司解散后，通常所進行之清算。後者，指股份有限公司結算后，普通清算之實行發生顯著之障礙或公司負債超過資產有不實之嫌疑時，依法院命令開始進行之清算。我國台灣公司立法仿日本立法例，增設了特別清算制度。我國大陸目前的公司法只規定有普通清算，對特別清算公司法只是規定清算組發現資不抵債時，應該向法院提出破產申請，即轉入破產清算救濟；而沒有在公司法內直接規定特別清算的有關程序內容。

在強制執行法上建立完善的執行救濟制度，為當事人或者其他利害關係人提供充分的救濟方法和途徑，具有特別重要意義。對強制執行權的控制可以通過兩種途徑進行：一是由法律對執行機關的許可權和行為加以規制，即以立法權制約強制執行權；二是賦予執行當事人和第三人對強制執行行為的侵害或可能造成的侵害提請救濟的權利，以這一權利為中心形成的制度即為執行救濟。執行救濟，是指執行當事人或第三人因自己的合法權益受到執行機關強制執行行為的侵害或者有侵害之虞時，依法請求有關機關採取保護和補救措施的法律制度和方法。

一般而言，執行救濟的方法有兩種，一種是程序上的救濟方法，另一種為實體上的救濟方法；前者稱為執行異議，後者稱為異議之訴。其一、程序上的執行救濟。

指當事人或者有利害關係的第三人對執行機關違背執行程序規定的執行行為，在執行程序終止前向有關機關聲明不服、請求其予以糾正和補救的方法，也稱為執行異議或者程序合法之保障。這是一種針對執行機關程序上的違法行為或不當行為而設立的救濟制度，救濟的事由包括執行機關怠於實施執行措施、執行機關所實施的強制執行方法違反法律規定、執行管轄錯誤、執行人員違反強制執行時應遵守的法定程序等。如日本1979年頒布的《日本民事執行法》規定的執行救濟方法分為兩種：執行抗告；執行異議。我國最高法院執行辦起草的《民事強制執行法草案》第六章第一節設立為“程序上的執行救濟”，包括申請執行員為一定行為(94條)、對執行行為提出異議(95條)和向上級法院中請複議(96條)。其二、實體上的執行救濟。

是指債務人或第三人基於實體上的法律關係，請求排除不當強制執行的方法。根據主體的不同，異議之訴又可以分為債務人異議之訴和第三人異議之訴，前者是指債務人要求排除執行依據執行力所提起的訴訟，後者是指第三人為了排除執行機關對執行標的物的強制執行而提起的訴訟。《日本民事執行法》規定了以下四種實體上的執行救濟方法：付與執行簽證的異議之訴、請求異議之訴、第三人異議之訴、分配異議之訴。又如我國最高法院執行辦起草的《民事強制執行法草案》第六章第二節設立為“異議之訴”，設立了被執行人異議之訴(97條)、被執行人異議之訴的審判(98條)、第三人異議之訴(99條)、所有權人的其他訴訟(100條)和對惡意提起異議之訴的處罰(101條)。

從上述的論述來看，執行救濟是對強制執行權的控制，針對的是執行權這一公權力對私權的侵害，即對執行當事人和第三人實施強制執行行為時，侵害或可能的侵害了執行當事人、第三人或其他權利人的權利。而破產救濟一般不理解為僅僅是對因法院啟動破產程序時，而在程序中司法權對權利人利益造成或可能造成的侵害，權利人主張的救濟；破產救濟主要內容是對私權、公眾權受到侵害或權利衝突時，通過破產清算、破產預防手段行使救濟的權利。