公司清算人

中國目前清算機構稱謂不統一，如《公司法》上稱為清算組，在《合夥企業法》中稱為清算人，在《外商投資企業法》中稱為清算委員會。稱呼不統一，容易引起混亂。習慣中，一般將清算組織稱為清算組。但由於清算機構的規模可根據其實際情況決定，可以由一名清算人或兩名以上的清算人組成清算機構，因此將清算機構稱為清算人更合適。而且，中國正在制定的新破產法草案中也將執行清算事務者稱為破產清算人，將清算機構稱為清算人也有利於立法統一。

清算人是清算義務人依法成立的，負責進行公司債權債務清算的一個組織，是清算中公司行為能力的實施機構，具體執行公司的清算事務。廣義的清算人包括清算義務人與參加清算的人員。清算義務人與清算人是不同的概念。清算義務人是基於其與解散公司有某種特殊的關係而在公司解散時負有依法負有成立清算機構，對公司的債權債務進行清理的責任主體，狹義的清算人僅指清算義務人。中國現有立法的清算人是狹義的清算人，即僅指清算義務人。

依公司法原理，清算人產生的方式主要有：第一，按章程規定的辦法產生。公司章程的效力，起始於公司的成立，終止於公司的消滅。在公司清算過程中，公司章程同樣具有效力。如果公司章程規定公司清算人產生辦法，就應當按照公司章程規定的辦法選任清算人。第二，由股東會選舉產生。股東會作為公司最高權力機構，有權決定公司的一切重大事項，清算人的選任屬於公司的重大事項，股東會應當有權決定。第三，由公司法直接規定清算人。公司立法對清算人選任的規定，應當注意到公司組織形式的特性，適當地給予公司自主選擇的空間。

在中國，按照公司法的有關規定，清算人產生的方式有以下幾種：

第一，股東擔任。公司法第191條明確規定，有限責任公司清算人由股東組成。在有限責任公司股東人數不多的情況下，股東成為公司的清算人直接參與清算事務，有利於保護其自身的利益，並能提高清算效率，降低清算成本。但是，有限責任公司的股東最多可達50人，公司法的這一規定對股東較多的有限責任公司就不一定適宜。因為，清算人具有執行清算事務的職能，較多的股東組成的清算組織，與清算執行機構的性質不相適應，難於執行公司清算事務。另外，有限責任公司具有一定的人格性因素，公司法還應當允許公司依章程規定的方式產生清算人或通過股東會選任清算人。

第二，股東大會選舉產生。公司法規定，股份有限責任公司的清算人由股東大會選舉產生。股東大會作為公司最高權力機構，有權決定公司清算人的人選，無可非議。但是，考慮到股份有限公司較強的資格屬性，為及時產生清算人進行清算，降低清算成本，大多數國家的公司立法直接規定董事為股份有限公司的清算人，並嚴格規定清算人的職責，同時也不排除股東大會選舉清算從的方式。國外這種先進的立法技術，值得中國公司立法借鑒。

第三，人民法院指定。當有限責任公司、股份有限公司在法定期限內未確定清算人選進行清算的，債權人可以申請人民法院定有關人員組成清算人，進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時指定清算人，進行清算。按照公司法的規定，只有債權人有權申請人民法院指定人員組成清算人，股東無此權利，

第四，由主管機關選任。公司法第192條規定，“因公司違犯行政法律或法規被依法關閉的，應當解散，由主管機關組織股東、有關機關組成清算組進行清算。”公司法的這一規定，有值得研究並加以完善的空間。當公司因違犯行政法律法規應予以解散時，首先應當責令公司自己選任清算人員進行清算，如果公司在確定的期限內不予選任時，才考慮採取其他方式選任清算人，對公司及時進行清算。另外，究竟應當由主管機關負責組成清算人，還是應當提請人民法院指定人員組成清算人，也是值得認真研究的。公司法中規定的主管機關的具體指向並不明確，依第192條行文表述，應當是與相關行政法律或法規有聯繫的主管機關，但這使主管機關更不確定，因為各有關主管機關都有可能要負責組織清算人的職責。而這種結果並不利於公司清算人及時選任，並能有效進行清算事務。其實，當公司違反行政法律法規需要解散並清算而公司在指定期限內未確定清算人的，可以由相關執法機關或主管機關提請人民法院指定有關人員組成清算人，進行清算即可。

清算人，需具有相應的任職資格，並擁有相應的權利、承擔相應的義務。而中國《公司法》對清算人的任職資格、職務的解除、報酬權、具體責任等重要問題卻隻字未提。對清算人的任職資格可以參照公司對董事、經理任職資格的規定。根據中國目前狀況，可成立專門的清算中介機構，清算中介機構指依法取得執業資格，專門從事清算及有關清算諮詢的專業機構。在這類中介機構中，執業人員應當是取得一定專業職稱的人員，如律師、會計師、經濟師等，由具有專業知識的從業人員對公司進行清算有以下優點：第一，清算中介機構獨立於債權人、債務人之外，有利於公正的清算。第二，中介機構人員受過專業訓練，能夠準確查清債務人的財產，清算債權債務。

從國外的立法實踐看，無論通過哪一種方式產生的清算人，都必須具備一定的資格。凡屬未成年人、被禁止治產人、被剝奪公民權利尚未恢復者、受破產尚未復權者、曾任清算人而被法院解除者均不得被選為清算人。

對清算人的性質，有兩種觀點。一種觀點認為，清算人的地位應是清演演算法人執行機關，對內執行清算義務，對外代表企業法人了結債權債務，在清算目的範圍內，與解散前企業法人的機關具有同等的法律地位。只不過清算人的任務是清理公司的債權債務，而解散前企業法人機關的任務是管理公司事務從事經營活動，二者雖然行為內容上不同，但是其身份是相同的。故對解散公司已依法成立清算人的，清算人在訴訟中應作為清演演算法人的機關（相當於法定代表人）代表公司進行訴訟，在承擔責任上，應是判決清演演算法人承擔責任。另一種觀點認為，公司解散成立清算人的，該清算人組織取代原公司行使清演演算法人的清算職責，在性質上應是原公司的延續，或者說是原公司在清算階段的特殊表現形態，故在訴訟中清算人應作為訴訟主體參加訴訟。從大陸法系國家和英美法系國家有關立法規定來看，清算人與公司解散前的董事地位相仿。

根據公司法規定和公司清算的目的，清算人的清算事務主要包括以下幾方面：

（1）清理、保管公司資產。清算管理公司資產是清算人的首要的清算事務。清算人清理的公司資產是指公司的全部資產。無論公司的凈資產還是公司的負債資產；不管是有形資產還是無形資產，都屬於清算人清理的資產範圍。公司的所有資產及全部財務賬冊、印章等均由清算人負責管理。

清算人清理公司資產，應當查實公司全部資產，確定各種資產數量及其價值數額。必要時可以聘請專業人員對有關資產依法進行評估，準確確認公司資產價值。

清算人在查實公司資產的基礎上，分別編製公司資產負債表和財產清單。資產負債表和財產清單的編製應當符合國家財務會計規則的要求，由清算人簽字。依公司法原理，清算人在清理完公司財產後，應當將其編製的資產負債表和財產清單送交股東或股東大會確認。

公司在進行清算時，不得隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載，否則依公司法第217條第2款的規定，除責令改正外，還要對公司處以隱匿財產金額1%以上5%以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以人民幣1萬元以上10萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（2）代表公司對外進行與清算有關的民事行為。清算人作為公司清算事務的執行者，代表公司對外進行行為。受清算中公司權利能力所限，清算人對外代表公司行為的內容應與清算事務相關。其內容主要包括：

第一，清算公司的債權債務。清算人應當及時告知公司的債權人和債務人，並代表公司向公司債務人行使債權，向公司債權人清償債務。

第二，處理與清算有關的公司未了結的業務。訂立、履行合同是公司對外開展業務的基本法律形式。公司在清算過程中的主體資格並未消滅，不能因公司的解散而擅自單方解除未履行合同，否則將構成違約。對公司解散前已訂立生效而未履行的合同，清算人應按照合同的約定認真履行；對不適宜繼續履行的合同，清算人應當予以妥善處理。

第三，進行與清算有關的事務活動。公司進入清算程序后，不得繼續進行營業事務，但是，屬於進行清算所必須事務應當除外。例如，需要對公司財產進行變現處理的有關事務。

第四，清繳所欠稅款。依法納稅是公司應盡的義務，對公司解散前所欠的國家稅款，清算人應當依法全部補繳，其中包括公司因所欠稅款而應繳納的各項罰款。

第五，代表公司參與民事訴訟活動與仲裁活動。在清算過程中，對債權債務關係發生爭議需要通過訴訟或仲裁程序解決的，清算人依法代表公司參與訴訟或仲裁活動。

（3）向股東分配公司資產。清算人清理財產、了結債權債務關係、依法繳納所欠稅款后，應將剩餘的公司資產依法向股東進行分配。

清算人分配公司財產，應當按照章程的規定或公司權力機關有關決議所確定的原則，製作分配方案，經股東大會表決通過後，按此方案向股東進行分配。

有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東所持的股份比例分配。

未支付有關清算費用的，未支付職工工資和勞動保險費用的，未繳清所欠稅款的，未清償公司債務的，清算人不得將公司資產向股東分配。

（4）辦理有關程序性事務。應當由清算人辦理的程序性事務主要是：

第一，按照公司法的規定，通知債權人，向社會公開發布公司清算公告，即告知債權人，又告知社會其他人員。

第二，公司在清理過程中，發現公司資產不足以清償債務時，清算人應當立即向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產的，清算人應當將事務移送給破產管理人。

第三，公司清算完畢之後，清算人應當編製清算文件，製作清算報告和清算期間的收支報表及相關的各種財務賬冊，提交股東會和主管機關。

在規定清算組職責時，立法還應對清算完結期限、清算文件的保存、清算人責任的解除、發現財產的重新分配等問題作出規定

清算人的法律責任是指公司因破產、合併、分立原因外解散而進行的清算中，公司清算主體違反公司清算的法律規定，或因過錯造成公司或債權人的損失所應負的法律責任。無論從保證公司清算的公正高效進行，還是從保護債權人利益的角度出發，要求公司清算主體在違反法律規定時承擔一定的法律責任很有必要。

各國公司法均對公司清算責任作出了規定。中國《公司法》的規定為：在責任主體上，有清算人的責任，公司的責任，還有其他人的責任。如不按規定通知或公告債權人的，對公司處以罰款（公司法第217條第1款）。清算時隱匿財產或虛偽記載財產清單或違法分配財產的對公司處以罰款，對直接負責人、主管人員和其他責任人處以罰款（公司法第217條第2款）。清算組違反真實報送清算報告的，責令改正（公司法第218條第1款）。在歸責原則上，清算人僅對其故意或重大過失造成公司或債權人的損失負賠償責任；清算組成員徇私舞弊，責令退還公司財產，沒收違法所得，並處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任（公司法第218條第2款）。

同國外的規定比較起來，中國重視對違反實體性規定進行處罰，對違反程序性規定的，則疏於規定，如對公司不清算、不在規定的時間內清算完畢、公司未按規定的時間任命清算人等等，都沒有處罰規定；公司清算是一種程序，只有法律規定的程序得到認真遵守，公司清算的目的才能實現。沒有程序的公正，就沒有實體的公正，嚴格遵守程序得出來的結果，當事人才能信服和執行，避免糾紛爭議。在這個意義上，清算人遵守程序規定比其保證自己行為的公正廉潔更重要。中國公司法重實體輕程序的作法表明立法者對程序重要性認識的不足，偏離了公司清算的程序法內涵，應予糾正。中國《公司法》中，清算主體為清算組成員和監事，沒有規定債權人會議制度，但《公司法》規定的公司清算責任主體不僅包括清算人，而且還包括公司、公司財會人員及其主管人員等。其中第217條第2款規定的清算時隱匿財產或虛偽記載財產清單的責任，其意在於對公司財會人員及其主管的處罰，但將此列入公司清演演算法律責任，則有失偏頗。此種行為雖發生於公司清算階段，但這不屬於公司清算法律關係的範疇，而屬於違反公司會計管理規定的範疇。公司財會人員及其主管人員並非公司清算主體，也就無須負公司清算的法律責任了。隱匿財產或虛偽記載財產清單，無論在什麼情況下，公司財會人員及其主管人員均須承擔責任。那麼，公司應否成為清算的責任主體呢？在公司清算階段，法律的目的則是保證清算的公正高效進行，保證債權人利益的實現。為實現這一目的，規範清算人的行為從而要求清算人承擔責任是最好的選擇，處罰公司達不到這樣的目的：處罰公司而不是處罰清算人可能會使清算人疏於履行自己的義務，對公司清算公正高效不利。由於清算人對公司負有責任，對公司的處罰最終會落到清算人的頭上，這有可能在兩者之間產生糾紛，影響清算的順利進行。不如直接規定清算人承擔責任更方便；"處罰公司對保護債權人不利。處罰公司不能增加公司的責任財產，反而會使公司責任財產減少。直接處罰清算人，不會使公司責任財產減少，相反，直接處罰清算人，促使清算人公正行使職權，更有利於債權人債權的實現。公司清算主要在清算人的組織下進行，且清算人對公司和債權人負有義務，要求清算人承擔責任也是符合邏輯的。因此，《公司法》規定的不按規定通知或公告債權人對公司處以罰款等，並不合理，應由清算人承擔責任。再從其它法律的規定看，公司清算的主體也只是清算人，不包括公司，如《中華人民共和國刑法》第162條規定的清算舞弊罪，只有清算人是該罪的犯罪主體，公司不是。

對公司非破產清演演算法律責任歸責原則的規定，清算人對公司負有義務，從而對其行為須承擔一定的責任，這是沒有疑問的。問題是，清算人對公司債權人是否負有義務進而承擔責任？清算人的地位相當於董事，傳統公司法的公司機關理論認為，董事的義務僅為對公司的義務，而不是對股東和債權人的義務。董事不對公司股東和債權人承擔義務，是傳統公司法中心信條。在中國，公司董事對其侵權行為所致第三人損害是否應當承擔責任，《公司法》並無規定，民法通則亦未作規定。學者認為，法人在對其機關成員執行職務的行為承擔了民事責任以後，可根據具體情況，在法人內部請求機關成員進行賠償。在中國民商法中，公司機關理論的適用被絕對化了。具體為：《公司法》沒有規定董事在對外代表公司進行活動時，就其侵權行為直接對債權人承擔責任。依民法通則，董事的侵權行為就是公司的侵權行為，應由公司承擔責任，而董事免責。然而，如果董事的侵權行為使公司遭受災難性損害，則公司債權人將面臨巨大風險。董事在執行職務時，是否就其致公司的損害對債權人承擔責任，《公司法》亦無規定。但依傳統公司原理，公司債權人只能依據其與公司的契約主張權利，不得參與公司管理活動，對董事損害公司的行為，債權人不能加以干預，這對債權人是不利的。在公司清算的情況下，清算人的工作規則一般均由法律明文規定，清算必須嚴格依照法律規定的步驟和方法進行，清算人依據自己的主觀判斷作出決定的極少，在這種背景下規定清算人只在故意或重大過失時才承擔責任，並不合理。在法律有明文規定、清算人作出決定的難度與董事的相比小得多的情況下，對清算人的責任照搬關於董事的規定沒有理由，這對約束清算人的行為，保護股東、債權人的利益沒什麼好處。《公司法》的規定與其說是追究清算人的責任，不如說是免除清算人的責任。當然，清算人應就其輕過失對公司和債權人負責並不否認在例外的情況下，清算人只就其故意或重大過失對公司及債權人負責。

公司法只規定了清算人在清算過程中的法律責任，卻沒有規定清算義務人不履行清算義務所應承擔的法律責任。從法律規範的構成上看是不完整的。從規範的實踐效果來看，導致了公司解散而不清算的情況大量發生。股東對公司的清算屬於一種作為行為，如果義務人不去作為，法院判決強制清算執行困難，但是“法律可以通過增加其不作為的成本增加其作為的激勵”。清算義務人應承擔何種責任呢？

對此問題存在兩種觀點，一種觀點認為，清算義務人一般不對解散企業承擔直接賠償責任，但如果清算義務人的過錯造成損失擴大及出現財產混同、抽逃出資、惡意處置財產或保潔等情況的應由清算義務人根據不同情況承擔相應的民事責任。另一種觀點認為，從強化清算義務人責任，督促其履行法定義務，更好地保護債權人利益的角度出發，在清算義務人未依法組成清算組織進行清算，且人民法院書面通知其依法履行清算職責后，仍不履行的，人民法院應當直接判決其承擔債務人的債務。

第一種觀點符合股東承擔有限責任的原則，清算義務人未依法清算，違反法定義務，應承擔一定的侵權責任。但在實踐中，賠償範圍與損失的確定具有一定的難度。

第二種觀點雖有利於債權人利益的實現，但違背了股東承擔有限責任的原則，有違公司設立的初衷。

以上兩種觀點各有利弊，它們還存在一個共同的缺陷，那就是部分知情的債權人通過訴訟實現債權，會損害另一部分不知情債權人的利益。根據公司法原理，在公司解散終止包括被吊銷營業執照之後，尤其是在喪失對全部債權的清償能力時，原則上不應再對個別債權人進行單獨清償。只有通過清算程序、破產程序對全體債權人進行統一清償，才能保證清償的公平。要想督促清算義務人進行清算還是對義務人本身採取財產罰為佳。