廣告欺詐

廣告欺詐的主體限於廣告主、廣告經營者和廣告發布者，按照我國《廣告法》的規定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委託他人設計、製作、發布廣告的法人、其他經濟組織或個人；廣告經營者是指受委託提供廣告設計、製作、代理服務的法人、其他經濟組織或個人；廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。廣告欺詐行為的主體有時可能只是廣告主，有時可能是廣告主和廣告經營者，有時則有可能包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者三者在內。

是否是廣告欺詐行為的主體，這不僅與其是否參與實施欺詐行為有關，而且也與參與行為人的主觀心理狀態有密切的聯繫。需要指出的是廣告主、廣告經營者、廣告發布者可能會競合，這種競合主要有以下幾種情況：

一、既是廣告主，又是廣告經營者和廣告發布者。如某商業企業自行設計、製作廣告，並加以宣傳、張揚；

二、是廣告主和廣告經營者合而為一，如某一廣告公司為宣傳自己的服務項目，以擴大業務，自行設計后委託某電視台向社會傳播其廣告內容；

三、是廣告主和廣告發布者合一，如電視台為擴大廣告業務，委託一廣告公司製作廣告后，在電視台上向社會公眾播放；

四、是廣告經營者和廣告發布者重合，如某企業委託電視台製作、發布廣告。

還需要注意的是，某一公民受某一企業委託，為該企業推銷商品，該行為人為擴大商品銷路，委託他人設計、製作廣告以後，以傳單方式分發或者遞交，該行為人是商品經營者，為擴大銷路介紹商品，同樣可以認為是廣告主而構成廣告欺詐行為的主體。

根據廣告欺詐行為的概念，構成廣告欺詐行為，應當具備兩個要點：

第一、必須要有廣告欺詐的故意，並具有廣告欺詐的動機和目的。

這是對廣告欺詐行為在主觀方面的要求。故意的內容因實施廣告欺詐的行為人的身份不同而有所差別。對廣告主來說，要求主觀上必須有直接故意，即廣告主明知自己的行為必然或可能會產生危害社會的結果（消費者上當受騙，利益受到損害），並且希望結果發生。廣告主實施廣告欺詐，在意志因素方面，是追求、希望危害結果發生，不大可能存在聽之任之，漠不關心的“放任”心理狀態，因而一般不可能存在間接故意的情況。而對廣告經營者、廣告發布者來說，直接故意或間接故意的情況都可能存在，即廣告經營者、廣告發布者明知自己的行為會導致消費者上當受騙，損害消費者合法權益的結果，並且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態。在廣告主、廣告經營者、廣告發布者基於共同的故意，相互配合，共同實施廣告欺詐行為的情形下，廣告經營者和廣告發布者存在直接故意。廣告經營者、廣告發布者明知其行為可能導致消費者上當受騙的結果，但是在逐利動機趨使下，對危害結果的發生持聽之任之的“放任”心理狀態，這就是間接故意。

廣告欺詐的目的是欺詐人通過實施廣告欺詐行為所希望達到的具體結果；廣告欺詐的動機是推動欺詐人實施廣告欺詐行為的內心起因。動機是目的的內在根據，目的是動機的具體指向，不同的主體實施廣告欺詐故意的內容不同，其目的和動機也不一樣。廣告主實施廣告欺詐行為的目的是使眾多的人上當，購買其商品或接受其服務，其動機是追逐利潤，賺更多的錢或排擠競爭對手。廣告經營者，廣告發布者在間接故意的情況下，目的是獲取廣告費，動機是賺錢。

需要指出的是，廣告經營者、廣告發布者的過失行為不能構成廣告欺詐行為。首先，過於自信的過失。廣告經營者或廣告發布者己經預見到自己製作或者發布的是欺詐性廣告，但仍然予以製作、代理或者發布、行為人無論預見的程度如何，不可能存在有輕信避免危害後果發生的心理態度，在這種情況下，應當以間接故意認定為廣告欺詐行為。其次，廣告經營者和廣告發布者由於疏忽大意沒有預見到自己製作、代理或發布的廣告是欺詐性廣告，但仍予以代理、製作或發布，引起消費者上當受騙，損害了消費者的合法權益。在此情況下，行為人違背了廣告法律、法規規定的義務，但行為人對危害結果在主觀上持否定態度，若廣告法律、法規規定了應承擔法律責任的，應按法律規定處理，廣告經營者和廣告發布者的行為不構成廣告欺詐。

第二、必須有廣告欺詐行為。

這種行為既可以是積極的作為，即用積極的手段去實施廣告法律、法規所禁止的行為，如捏造、虛構商品或服務的事實也可以是消極的不作為，即根據法律、法規的規定，合同的約定或商業慣例，負有特定義務而不履行，如隱瞞商品、服務的真實情況。至於廣告欺詐行為的表現形式則是多種多樣的。但無論哪種形式，廣告欺詐人實施的廣告欺詐行為必須可能使消費者產生錯誤認識，並可能影響其作出錯誤的消費決策。因為廣告欺詐面對不特定多數的受眾或者稱為消費者，只要可能使消費者產生錯誤的認識，可能使其作出錯誤的消費決策，便可以認定為廣告欺詐行為。某一種商品或服務廣告，儘管廣告信息不真實，但可以讓受眾正確理解的，就不能認定為廣告欺詐。比如白麗香皂“今年二十，明年十八”的廣告語，雖然存在著不切實際的誇張，但是會讓消費者正確理解其抗衰老的功能，就不能認定為欺詐性廣告。“可能使消費者產生錯誤的認識”，“可能影響其作出錯誤的消費決策”的判斷標準，是依據廣告是否可能使一個理性的普通消費者在施以平常注意力的情況下，是否可能產生誤解並可能作出錯誤的消費決策，而不能以“不假思索的輕信者”為標準。

廣告欺詐行為的兩個構成要素是相互聯繫的統一整體，缺一不可，缺少了任何一個要件就不能構成廣告欺詐行為。

關於欺詐行為和廣告欺詐行為的概念，應該是：只要行為人主觀上具有欺詐的故意，有欺詐目的，客觀上實施了廣告欺詐行為，並可能使消費者形成錯誤的消費決策，便可以構成廣告欺詐行為。

要準確把握廣告欺詐行為的概念，還必須弄清廣告欺詐與廣告活動中正當的誇張手法，欺詐性廣告與引人誤解的廣告的區別。

一、把握廣告欺詐與廣告活動中的正當誇張手法的界限。

廣告活動中的正當誇張手法，是指在廣告活動中，為了更吸引消費者注意而採用的誇大宣傳，但能夠使消費者正確理解的藝術表現手法。是運用顯而易見的含意誇張或形體誇張來突出商品形象，給人以強烈的印象。經過誇張表現的廣告，不僅能傳播商品信息，同時還能增加廣告的藝術美。誇張手法不僅可以運用在廣告文字中，還可以運用在廣告畫面上。當然，誇張要注意得法，誇張過分又會“物極必反”，弄巧成拙。廣告活動中的正當誇張手法是廣告創作必不可少的潤滑劑，廣告作為一種促銷手段，講求創意，要求能夠用一定的藝術表現手法影響消費者的偏好，實現其說明性、娛樂性等功能．因此廣告不等於產品說明書，如果要求廣告內容與事實必須完全一致，勢必抹煞廣告的創意，使之不足以吸引消費者的注意，阻礙廣告作用的發揮。

廣告活動中的正當誇張手法與廣告欺詐中的誇大手段相同之處在於，兩者都進行了誇大宣傳。但是兩者存在本質的區別：在廣告欺詐中採用誇大手段的行為人具有欺詐的故意，有欺詐的動機和目的，其誇大與事實不相符或者是無中生有，會引起消費者的錯誤認識並可能使其形成錯誤的消費決策；而在廣告活動中採用正當誇張手法的行為人不具有欺詐的故意，也沒有欺詐的動機和目的，其正當誇張手法是在尊重事實基礎上進行的藝術誇張，是採用藝術手法來表現事物的本質，使它的真實性更典型。它能夠使消費者正確理解，不會由此產生錯誤的認識。前述“今年二十，明年十八”是一種典型的誇張，由於人人都懂得時光不可倒流，歲月的流逝是不可抗拒的自然規律，因此這種誇張會讓消費者產生此種產品具有延緩容顏衰老功效的印象，而不會造成欺騙性後果，因而屬於廣告活動中正當的誇張手法。而某減肥產品在廣告中宣稱使用該產品可以迅速減輕體重，使每一個肥胖的女性看起來像少女一樣苗條、健康、青春。由於肥胖的人迫切希望用簡易的方式快速減肥，因而非常注重廣告產品的效果，容易相信減肥廣告的訴求。但是該產品（即使其確實有效）並不見得對每一個肥胖者都適用，廣告表示的使用效果也不見得典型，因而該廣告就屬於欺詐性廣告。

二、把握引人誤解的廣告與欺詐性廣告的界限。

引人誤解的廣告是指任何容易使消費者產生錯誤理解的廣告。廣告在介紹商品或者服務時，必須真實、客觀、準確，使消費者能夠正確理解廣告意圖，理智地決定購買行為。如果消費者按照自己對廣告的理解去購買商品或接受服務，但發現所得到的商品或服務並不能帶來廣告上所說的利益時，那麼，該則廣告就屬於引人誤解的廣告。

消費者對廣告的誤解，一般由於以下幾個方面的原因引起：

一、虛假廣告。廣告主如果故意對廣告的商品或服務進行虛假介紹、說明，必然使消費者發生誤解；

二、片面的宣傳。片面宣傳容易引起誤解的典型例子是比較廣告。如果廣告者選擇其產品或服務中的優於其他競爭者的某一項指標做宣傳，便給人以他的商品或者服務高人一籌的印象。如果把所有決定產品或者服務價值的關鍵指標都予以考慮，那麼其他競爭者的產品或者服務會更好：

三、省略或含糊的宣傳。廣告對商品或者服務的介紹可以是全方位的，也可以是部分的。不論是全部的還是部分的，都必須提供足以使消費者正確理解廣告意圖的內容。如果構成正確理解廣告的內容被省略並進而使消費者產生錯誤理解時，該廣告則是令人誤解的，如商品減價的原因是因為商品有缺陷，但在廣告中只宣傳減價而不提供商品缺陷的說明，則易為消費者產生誤解。另外，適用含糊詞語，很容易發生理解上的歧義。

四、其他容易使消費者產生誤解的情況。如不正確地使用原產地證明，易使消費者對原產商發生誤解，比如在廣告中介紹瑞士巧克力，但不說明是中國製造的，則易使消費者誤以為巧克力是瑞士製造的。引人誤解的廣告與欺詐性廣告屬於包含關係，欺詐性廣告都是引人誤解的廣告，是引人誤解廣告的組成部分。除欺詐性廣告外，引人誤解的廣告還有其他表現形式。

引人誤解的廣告和欺詐性廣告都是違法廣告，都可能使消費者產生錯誤的認識，並可能導致錯誤的消費決策。但兩者也有不同，欺詐性廣告要麼是不真實的，要麼是信息不完全的，引人誤解的廣告既可能是真實的，也有可能全是不真實的或信息不全的。另外，欺詐性廣告的行為人必須有欺詐的故意，而引人誤解的廣告行為人的心理狀態，既包括故意，也包括過失在內。

我國的《廣告法》、《反不正當競爭法》、《民法通則》、《刑法》等法律對廣告欺詐作了民事、行政和刑事上的法律規定，採用的是綜合調整的方法。

廣告活動是一種較為複雜的經濟活動，涉及國民經濟的各個部門，單靠廣告監督管理機關是難以完成廣告管理重任的。廣告管理機關要與有關單位密切配合，開展綜合治理，才能進行行之有效的管理。才能準確，全面地執行和完成法律所賦予的任務。

廣告欺詐所引起的，不僅僅是個法律問題，同時也是社會問題。社會對策就是在沒有政府直接參與的情況下，針對廣告欺詐問題採取的道德教育、輿論宣傳監督以及加強廣告活動各主體自律、相互制約的一系列非法律手段，是對法律對策的重要補充。以社會對策和法律對策相結合的方式來加強對廣告活動的管理，是社會主義市場經濟體制和廣告活動自身規律性的必然要求。因此，我們要從以下幾個方面對廣告欺詐行為採取社會對策：

1、加強對廣告欺詐的道德管理

廣告欺詐所涉及的道德問題，最主要的是對誠實信用原則的違反，而誠實信用又是廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及消費者都應該恪守的基本做人原則。特別是要加強對廣告主的道德管理。因為廣告主是廣告活動的推動者，廣告活動是圍繞廣告主的需要而展開的。廣告主在廣告活動中的行為是否規範，在很大程度上會影響廣告經營者，廣告發布者的行為是否規範，對廣告主的管理是杜絕廣告欺詐的根本所在。

2、加強廣告行業組織的建設

加強廣告行業組織的建設主要應從以下幾個方面著手：

（1）、制定行業規則，建立行業自律，形成多層審查機制；

（2）、接受對廣告欺詐的投訴，進行迅速、嚴格的調查處理；

（3）、支持消費者組織和政府對虛假廣告的監督管理。

3、加強消費者對廣告欺詐行為的監督管理。

針對廣告欺詐行為應採取以下幾方面的措施，來保障消費者對虛假廣告的監督管理。

（1）、加強我國廣告管理法律的宣傳和普及教育；

（2）、加強消費者協會的建設，提高消費者組織的社會地位，充分發揮消費者協會在社會監督管理系統中的作用；

（3）、發揮社團優勢，支持消費者的訴訟；

（4）、建立民間性質的商品檢驗機構，審查廣告內容的真實性；

（5）、提高消費者的自我保護能力和社會商品知識、廣告知識等。

4、加強新聞輿論對廣告的監督

現代社會，新聞輿論對各方面的影響都是巨大的。事實上，即使消費者因受廣告欺詐而向有關機關、組織投訴或向法院提起訴訟，也仍需要新聞輿論的支持；消費者協會在處理有關虛假廣告的投訴時，同樣需要新聞輿論的大力支持。