換股吸收合併

依據公司法第173條第2款，一個公司吸收其他公司稱為吸收合併，被吸收的公司解散。兩個以上公司合併並設立一個新的公司為新設合併，合併各方解散。

由目前國內已經發生的幾件吸收合併案例看，基本上都採取了以股換股的方式,這種吸收合併的方式不涉及現金的流動。採取這種方式的優勢在於：上市公司作為合併方不必通過以現金支付的方式來購買被合併方的全部資產和股份,由此可以避免因吸收合併過程中大量的現金流出，保持合併方企業即存續公司的企業實力，有利於企業的長遠發展。

根據《關於整頓場外非法股票交易方案的通知》的精神,鼓勵上市公司與行業相同或相近的、資產質量好、有發展前景的、在合法設立的證券交易所掛牌交易的企業實施吸收合併，以達到優勢互補和共同發展的目的，這種政策上的鼓勵也為上市公司吸收合併這類企業提供了有利的條件，當然，這也賦予了一些上市公司低成本擴張的歷史機遇。

換股吸收合併是公司合併的一種形式。我們可以將其分為換股併購和公司吸收合併兩個方面逐步理解，首先來了解公司的吸收合併的相關問題。

換股吸收合併中的公司吸收合併簡單從字面上理解可以直接解釋為一個公司吸收其他公司，被吸收公司解散的行為。當這兩個或者兩個以上的公司合併設立一個新的公司，合併各方全部解散重新組合，成為新設合併。

換股吸收合併中的換股併購指併購公司將目標的股權按一定比例換成本公司的股權，目標公司則被解散，成為併購公司的子公司。換股併購根據其具體情況還可以分為增資換股、庫存股換股、母子公司交叉換股等。

換股吸收合併具備特定的法律程序，如下：

1.擬合併的公司必須通過股東會分別作出合併決議；

2.合併各方分別編製出資產負債表和財產清單；

3.各方簽署《合併協議》。

換股吸收合併已經發展成為一種公司合併的重要方式，受到上市公司的極大關注和青睞，並且已有跡象顯示，換股吸收合併很可能成為將來上市公司拓展產業領域和擴張業務的重要方式。

1．董事會提出合併方案或者合併計劃。公司法授予公司董事會“擬定公司合併方案”的職權。

2．股東會（大會）表決通過合併決議。公司法規定合併要有合併各方股東會（大會）做出特別決議。

3．簽訂合併合同並編製資產負債表和財產清單。合併各方必須對合併的形式、條件、支付方式以及雙方的其他權利義務做出規定並編製資產負債表和財產清單。

4．實施債權人的保護程序。實施債權人的保護程序，即在做出合併的決議后通過郵寄、公告等方式通知債權人，要求其在規定的時間內可對合併提出異議。公司法規定，自作出合併決議之日起十日內通知債權人，並於三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，債權人有權要求公司清償債務或者提供擔保。不清償債務又不提供擔保的，公司不得合併。

5、公司合併應當辦理相應的登記手續。合併其他公司的公司應當於公司合併之後就發生變化的登記事項向登記機關申請辦理變更登記；被合併的公司應到登記機關依法辦理註銷登記手續。

公司法關於公司吸收合併的規定

第二條　本規定適用於依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、具有法人資格的中外合作經營企業、外資企業、外商投資股份有限公司（以下統稱公司）之間合併或分立。

公司與中國內資企業合併，參照有關法律、法規和本規定辦理。

第三條　本規定所稱合併，是指兩個以上公司依照公司法有關規定，通過訂立協議而歸併成為一個公司。

公司合併可以採取吸收合併和新設合併兩種形式。

吸收合併，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續存在，加入方解散。

新設合併，是指兩個以上公司合併設立一個新的公司，合併各方解散。

第四條　本規定所稱分立，是指一個公司依照公司法有關規定，通過公司最高權力機構決議分成兩個以上的公司。

公司分立可以採取存續分立和解散分立兩種形式。

存續分立，是指一個公司分離成兩個以上公司，本公司繼續存在並設立一個以上新的公司。

解散分立，是指一個公司分解為兩個以上公司，本公司解散並設立兩個以上新的公司。

第五條　公司合併或分立，應當遵守中國的法律、法規和本規定，遵循自願、平等和公平競爭的原則，不得損害社會公共利益和債權人的合法權益。

公司合併或分立，應符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定，不得導致外國投資者在不允許外商獨資、控股或佔主導地位的產業的公司中獨資控股或佔主導地位。

公司因合併或分立而導致其所從事的行業或經營範圍發生變更的，應符合有關法律、法規及國家產業政策的規定並辦理必要的審批手續。

第六條　公司合併或分立，應當符合海關、稅務和外匯管理等有關部門頒布的規定。合併或分立后存續或新設的公司，經審批機關、海關和稅務等機關核定，繼續享受原公司所享受的各項外商投資企業待遇。

第七條　公司合併或分立，須經公司原審批機關批准併到登記機關辦理有關公司設立、變更或註銷登記。

擬合併公司的原審批機關或登記機關有兩個以上的，由合併后公司住所地對外經濟貿易主管部門和國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）授權的登記機關作為審批和登記機關。

擬合併公司的投資總額之和超過公司原審批機關或合併后公司住所地審批機關審批許可權的，由具有相應許可權的審批機審批。

擬合併的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱外經貿部）審批。

第八條　因公司合併或分立而解散原公司或新設異地公司，須徵求擬解散或擬設立公司的所在地審批機關的意見。

跨市場換股吸收合併的利弊分析

在香港上市的H股公司順利回歸A股市場發行上市的(包括已經被中國石油私有化的吉林化工)已經有50多家。其中,47家公司採取直接到A股市場向不特定公眾首次公開發行新股(IPO)的模式回歸，而濰柴動力、中國鋁業、上海電氣則採取向A股市場特定公司股東換髮股份的模式回歸，屬於回歸發行模式的創新。

跨市場換股吸收合併是在香港聯交所上市的公司(合併公司)通過增發A股股份以換取在內地證券市場上市的公司(目標公司)的股份，使得目標公司失去上市公司資格，目標公司的股東轉而持有併購公司的股份，併購公司取得A股市場上市資格，從而實現股份在內地與香港證券市場雙重上市的目標。①在海外上市公司回歸A股模式中，濰柴動力合併湘火炬、中國鋁業合併蘭州鋁業和山東鋁業、上海電氣合併上電股份(600627)採用的都是由海外上市公司換股吸收合併的方式。作為海外上市公司回歸A股市場發行上市的創新模式，跨市場換股合併與傳統的IPO回歸模式相比，既存在優點，也存在缺點，海外上市公司應審慎選擇使用這種回歸模式。

傳統的換股合併通常發生在同一證券市場內部，合併企業與被合併企業基於不同的立場而有不同的利益，因此不能簡單而籠統地分析企業換股合併的動因。從合併雙方各自的角度來看，合併方換股合併的動因如下:(1)緩解融資壓力;(2)優化資本結構;(3)分散合併風險。被合併方同意換股合併的動因如下:(1)分享股東收益;(2)獲得稅收抵免利益。我國現階段海外上市公司(合併公司)進行的跨市場換股合併動因，既有與傳統換股合併相同的地方，也有不同的地方。

(一)希望獲得A股市場上市資格，實現股票兩地上市

正如海外上市公司迫切希望回歸A股市場IPO的動因一樣，海外上市公司進行跨市場換股合併的主要動因就是希望獲得A股上市資格，實現股票兩地上市。這樣帶來的潛在利益很多。從證券監管角度來看，可以獲得A股市場上市的殼資源;從財務角度來看，由於存在市場分割,境內證券市場的走勢與海外市場不完全一致，可以獲得兩個資本運作平台，今後選擇再融資市場時可以較為從容；從經營的角度而言，媒體每天報道的關於該公司的股票交易信息相當於給公司做免費廣告；從公司治理角度而言,H股公司存在嚴重的股權分置問題，由於歷史原因,大股東的股份不能自動在香港市場流通，使得大股東利益與中小股東利益不一致，只有在回歸A股市場上市后才能實現股份全流通。同時，以較小的代價解決了控股上市子公司的股權分置問題。②

(二)解決同業競爭問題

造成同業競爭局面的原因在於，部分公司在香港上市之前，在A股市場已經分拆一部分業務上市，從而形成母公司在香港上市，而控股子公司在A股市場上市的局面，這也是今天熱炒的整體上市話題之一。由於同業競爭帶來大股東利益輸送，損害中小股東利益問題，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關係。海外上市的母公司如果再回到A股市場發行上市，勢必違反限制同業競爭的法律。例如,A股上市公司蘭州鋁業、山東鋁業都是在香港上市的中國鋁業的控股子公司。如果中國鋁業採取IPO方式回歸，將面臨嚴重的同業競爭問題。所以，中國鋁業吸收合併蘭州鋁業、山東鋁業不僅使中國鋁業回歸A股市場，而且解決了今後要進行的複雜的私有化上市子公司問題。③而2001年回歸A股市場IPO的中國石化，由於在A股市場存在眾多的控股上市子公司，一直在為解決同業競爭問題作不懈努力，至今還有兩塊“最難啃的骨頭”——上海石化、儀征化纖無法處理(兩公司至今未進行股改)。

(三)緩解合併給公司帶來的融資壓力

企業對資金的獲取可選擇不同的融資方式,關於融資方式選擇，梅耶斯(StwartC.Myers)和邁基里夫(Nicholas.S.Majluf)(1984)提出了“融資順序理論”(PeckingOrderTheory)。該理論認為在企業融資順序的安排上，首先是內部融資，其次是債券融資,最後是股票融資。由於海外上市公司無論是開辦新項目、購買新礦藏，還是私有化上市的控股子公司，所需資金額都非常大，巨額現金的支付會使企業承受巨大的融資壓力。

第一，企業的內部資金無法完全滿足合併對資金的巨額需求，並且大量現金支出也會擠占企業的營運資金,以致嚴重影響合併后企業的正常經營活動。第二，在採用債務融資的情況下，合併企業不僅要支付融資費用，而且從借款的那天起就會背負著巨大的還本付息的壓力和受到苛刻債務條款的限制，財務狀況也會明顯惡化。沉重的財務負擔可能會讓合併企業舉步維艱，影響其正常的生產經營活動,甚至導致其破產。第三，外部融資面臨諸多不確定因素。儘管2007年的A股市場超預期火爆，海歸公司動輒融資100億元以上、在9~10月更是創造了由建設銀行、中海油服、中國神華、中國石油等4家共融資近2000億元的光輝業績。但是，這種情形並非常態，應充分考慮到2006年8月回歸A股市場的中國國航面臨的發行窘境。回顧2008年1月份，在傳聞中國平安將巨額再融資后，內地股市暴跌，幾天之間就跌去1000點以上;2008年2月20日，市場再度傳聞浦發銀行將再融資400億元，導致當天浦發銀行跌停。相比而言，換股合併不受交易規模的限制，能夠避免在大規模的企業合併中支付巨額的現金，極大地緩解了合併的融資壓力，也不會影響企業的日常經營活動，特別適合於“強強聯合”的合併。

(四)在特定時期採取IPO模式不可行

由於海外上市公司採取IPO模式回歸A股市場會使市場面臨一定的資金抽出壓力，所以中國證監會可能會人為控制海外上市公司的回歸步伐，進而導致合併公司失去恰當的投資時機。例如，湖南有色的回歸計劃被證監會在2008年2月19日否決;紫金礦業回歸A股計劃在2007年12月通過證監會審批，但是因為隨後A股市場大勢不穩，拖到2008年4月底才發行上市。

(五)通過跨市場換股合併能提高公司經營績效

從濰柴動力併購湘火炬，中國鋁業併購蘭州鋁業、山東鋁業來看，合併后，確實能夠產生協同效應，提升公司的經營業績。例如，原中國鋁業的優勢在於鋁土礦，對氧化鋁的生產是強項，但是對於產業鏈下游的成品鋁的生產則是蘭州鋁業與山東鋁業的強項,換股合併后,中國鋁業在整個產業鏈條上資源的分配更加合理，可以有效地規避上遊資源或下游產品價格波動帶來的不利影響。濰柴動力則利用收購湘火炬完善了柴油機與汽車零部件產業鏈的整合。

(一)與IPO模式相比，換股吸收合併失去一次較好的融資機會

與大多數海外上市公司採取IPO模式回歸、募集巨額資金相比，跨市場換股吸收合併失去一次較好的融資機會，這種機會彌足珍貴。在我國，通過資本市場融資必須經過證券監管部門的嚴格審批，而證券市場發展起起伏伏，因此，要通過審批必須把握好時機，有可能“過了這村沒這店”,內地上市公司對此都有很深的印象。例如南京銀行早在2003年就已經辦妥發行上市手續，但是由於隨後幾年的熊市以及為股權分置改革讓路等因素的影響，直到2007年才成功發行上市。2007年是一個空前的大牛市，但是這並非A股市場常態。

(二)換股吸收合併在選擇資產時不如IPO靈活

雖然兩種模式都可以讓海外上市公司換取資源，但是與IPO模式相比，換股合併定向嚴重，在選擇資產時不如IPO靈活。首先，通過換股合併只能換取既定公司的資產，而IPO募集的資金則在挑選購置資產時選擇面更寬；其次，通過IPO募集的資金所投項目通常是一個估計值(通常是融資上限),在市場環境發生重大變化時，可以暫停項目的開發進行觀察。

(三)市場的消極反應

企業合併所選擇的支付工具向市場傳遞了不同的信息。通常現金支付意味著合併企業的股票被市場低估，而股票支付表明合併企業的股票被高估。Myers和Majluf(1984)認為，當企業意識到價值被高估，管理層就會利用所擁有的私人信息發行證券為合併融資，這向市場提供了合併者對合併后的公司價值缺乏足夠信心的信號，從長期看這將導致公司股價下降。Rau和Vermaelen(1998)也指出,股票融資型合併會使投資者產生合併企業價值被高估的預期。西方學者研究的結果表明：市場會對現金交易的合併方式作出積極的反應；相反，對股票交易的方式持比較消極的態度，從而可能導致合併公司股價的下滑。

(四)複雜的審批程序

在西方國家，合併發行新股一般要受到證券交易委員會的監督，完成法定的發行手續至少兩個月以上，並且手續繁瑣。在我國同樣必須經過複雜的審批手續。海外上市公司的換股合併，無論企業的規模大小、屬性如何，均需經過雙方公司董事會、債權人、類別股東大會、股東大會的同意並獲得雙方所在地政府、證管辦及中國證監會的批准；由於海外上市公司為外商投資公司，涉及外資併購問題，還必須經過商務部的審批；在合併過程中涉及到國有資產，可能需要國資委的批准。審批程序繁瑣複雜，缺少靈活性。據統計，從合併預案的公告到合併的獲准實施至少需要半年左右的時間；整個換股合併的時間跨度快則1年、慢則3年。冗長的審批程序可能會延誤合併的最佳時機，甚至導致合併失敗。從A股市場已經成功吸收合併的幾起案例來看，由於吸收合併涉及到眾多程序要履行,因此，整個過程都會比較緩慢。例如濰柴動力吸收合併湘火炬，自2006年9月提出方案時到2007年4月25日才完成股份上市，歷時約8個月，如果從2005年8月濰柴收購部分湘火炬股權時開始計算，則時間長達20個月；中國鋁業換股吸收合併蘭州鋁業、山東鋁業歷時約5個月；上海電氣換股吸收合併上電股份在2007年8月31日公布方案，到2008年11月底才宣告成功。

(五)合併成本不確定

換股合併需要經歷複雜的談判和審批程序，因此合併雙方從最初的談判到最終的交易會間隔一段比較長的時間。在這段期間，股價是隨時波動的。同時，合併消息的公布也會對股價造成影響。一般來說，當合併消息公布時，目標公司的股票會上漲，目標公司的股東可能因此提高合併出價，從而使最終的交易價格高於合併公司的預期，導致合併公司股東利益的損失。例如，擬被上海電氣換股合併吸收的上電股份，從2007年8月8日的28.05元到10月31日收盤84.09元,僅用了3個月和38個交易日實現3倍的升幅，其中8月8日復牌之後，連拉9個漲停。

(六)保密困難

海外上市公司跨市場採取吸收合併的方式由於牽涉面非常大，包括兩地的監管部門、兩地的交易所、合併方和被並方的各類股東，而且需要專門註冊設立特殊目的公司SPV(specialpurposevehicle),用於換股吸收合併，這樣就很難保密。而一旦風聲傳出，目標公司的股價就會扶搖直上，導致合併方合併成本大增。

SPV的作用在於在收購人和目標公司之間建立“防火牆”,避免目標公司的或有負債和或有訴訟殃及母公司。收購結束后，該SPV可以註銷，也可以繼續保留。例如中國石化2004年在香港“私有化”香港上市公司北京燕化、鎮海煉化時，就分別在境外新設立了北京飛天、寧波甬聯兩家SPV,專門用於收購行動。在“協議安排”模式下，被收購公司必須召開股東大會，由收購方之外的獨立股東投票表決，若75%以上到會股東同意，且明確表示反對的獨立股東不超過10%,則這一“協議安排”才告成功。被收購公司由此取消上市地位，併入收購公司中。

(七)存在巨額現金支付風險

2006年8月修訂的《上市公司收購管理辦法》(簡稱《辦法》)適用於投資者對在境內證券交易所上市交易的上市公司的收購行為，不適用於收購僅在境外發行並上市的H股、N股等公司。在內地和香港兩地上市的A+H股公司適用於《辦法》。《辦法》第36條第4款規定:“收購人以在證券交易所上市交易的證券支付收購價款的，應當在作出要約收購提示性公告的同時，將用於支付的全部證券交由證券登記結算機構保管，但上市公司發行新股的除外；收購人以在證券交易所上市的債券支付收購價款的，該債券的可上市交易時間應當不少於一個月；收購人以未在證券交易所上市交易的證券支付收購價款的，必須同時提供現金方式供被收購公司的股東選擇，並詳細披露相關證券的保管、送達被收購公司股東的方式和程序安排。”海外上市公司換股吸收合併境內上市公司，在發行新股時，該新股並沒有在A股市場上市，因此必須由第三方提供現金方式供被收購公司的股東選擇，在股市轉熊時，可能有更多股東更願意持有現金，因此存在支付大筆現金的風險。

(八)存在“借股投票”風險

海外上市公司所在的上市地市場通常存在融資融券機制，例如香港市場存在“孖展”(margin)機制，即本人只要擁有10港元的資金，就可以向銀行借入90港元，從而購買100港元的股票。因此，對沖基金可以通過“借股投票”的方式影響投票結果。通常，在香港市場上，只要反對公司合併的獨立股東所持股票比例超過10%,“協議安排”下的私有化就宣告失敗。由於私有化失敗后,目標公司股價通常會大幅下跌，也會引發一些指數或者衍生產品價格的聯動反應，這就為“借股投票”的短期炒家提供了套利機會。儘管A股市場尚不存在融資融券機制,“借股投票”的風險暫時不存在。但是，融資融券機制正在熱議，未來該風險還需要充分考慮。

(九)適用範圍有限

採用換股吸收合併模式回歸A股市場通常存在適用範圍有限問題，原因在於合併公司必須在A股市場存在公司控股的目標公司。由於合併公司已經持有目標公司的大部分股份，因此只要對目標公司發行在外的股份進行互換即可。如果兩家公司在業務、股權方面毫無關聯，採用換股吸收合併模式就沒有意義。

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