債權人的代位權

債權人的代位權是指當債務人怠於行使其對第三人享有的權利，以致影響債權人債權的實現時，債權人為了保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利。我國《合同法》第73條明確規定了債權人之代位權：“因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔。”無疑，債權人之代位權制度維護了債權人的利益，有助於交易的安全與建立良好的經濟運行環境。

結合我國民法的權利類型，以下權利可以成為債權人代位權的標的：

1、債權：包括合同債權、不當得利返還請求權、無因管理所生之債權、侵權行為產生之債權等;

2、物權：如用益物權、擔保物權等;

3、形成權：如選擇之債的選擇權、買回權、低銷權等;

4、代位權：如果債務人本人作為第三人的債權人享有代位權，但怠於行使該權利，從而危及債權人債權實現時，同樣該代位權也可以成為債權人代位權的標的;

5、訴訟法上的權利或公法上的權利：如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。

可代位行使的權利必須是非專屬債務人本身的權利，以下兩種權利為專屬於債務人的權利，不得由債權人代位行使：

1、非財產性的權利：主要是指身份法上的權利，如，監督權、離婚權等；

2、具有嚴格人身屬性的財產權：指基於扶養關係、撫養關係、贍養關係、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

此外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，基於非法原因而成立的權利，不可代位行使。

債權代位權的成立應滿足以下條件：

(一)債權人與債務人之間須有合法的債權債務關係存在。債權的存在是代位權存在的基礎，如果債權債務關係並不成立，債權即不存在，債權人自然不享有代位權。

(二)債務人須有權利存在。此處所說的權利，首先是指非專屬於債務人本身的權利。其次，債務人的權利主要是債權，但又不完全限於債權，還包括其他權利，如用益物權、擔保物權、優先權等。第三，此種權利必須是可以依法請求的。

(三)須債務人怠於行使其權利。所謂怠於行使，是指應當而且能夠行使而不行使。所謂應當行使，是指若不及時行使權利，權利即有可能消滅或減少其財產價值。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何妨礙其行使權利的障礙。怠於行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。

(四)須債務人怠於行使權利的行為有害於債權人的到期債權。如果債務人雖怠於行使權利，但並不影響滿足債權人的到期債權，則債權人不得行使代位權。應當指出，在債權人與債務人的關係中，如果債務未到履行期，則不發生債權人的代位權。在這一點上，代位權不同於撤銷權。撤銷權可以在履行期到來之前由債權人行使。

(一)對債權人的效力。

代位權的行使對債權人的效力主要有兩方面：其一，債權人因行使代位權所支出的必要費用，有權要求債務人予以支付。其二，債權人有權從債務人的債務人即次債務人處直接受領所履行之債。當然，上述債權人的權利以法院確認其代位權成立為前提。

(二)對債務人的效力。

代位權行使的直接效果應歸屬於債務人。一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權，則債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分，也不得妨礙債權人行使代位權。

(三)對債務人的債務人的效力。

債權人代債務人行使權利，一般不會影響債務人的債務人的權利和利益。因為即使不行使代位權，他們也要履行其應盡的義務。在債權人行使代位權后，次債務人對債務人所享有的一切抗辯權，如同時履行抗辯權等均可以對抗債權人。尤其應當指出，在債權人行使代位權的情況下，次債務人不能以債權人與其無法律關係為由拒絕履行自己的義務，而必須應債權人的請求及時向債權人作出履行。

(一)行使代位權的主體過窄。

由於《民法通則》未對債權人的代位權作出規定，目前僅在《合同法》73條有規定。嚴格而言，只有合同之債的債權人才有權行使代位權，而侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等的債權人則被排除在代位權主體之外。這樣，有悖於債權人代位權的宗旨。本文建議在今後的債法中擴大代位權主體的範圍，即凡債務人怠於行使對第三人的權利，以致影響債權人權利的實現時，不論該債發生的根據是否為合同，債權人均可行使代位權。

(二)我國現行《合同法》對可代位的權利僅限於債務人的債權的規定過窄，不利於保護債權人的權利。文中第一部分已作了論述，在此略去。

(三)由於立法過於原則，致使債權人代位權之真正行使存在相當難度，建議立法予以完善。

1、如何認定“債務人怠於行使其權利”?

債務人行使其權利有多種，例如催要、協商、仲裁、訴訟等。如果債務人在代位權訴訟中向債權人提出自己曾多次向次債務人催要的抗辯，法庭是否就應認定債務人積極行使了權利而駁回債權人的訴訟請求呢？這樣做顯然會給債務人規避代位權之法律提供極大的可能，對債權人極為不利。對此，最高法院《關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》(法釋19號)第13條規定，債務人不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有具有金錢給付內容的到期債權即可認定其怠於行使其權利。本文認為，還應明確規定上述債務人的訴訟或仲裁行為應發生在債權人提起代位權訴訟之前。

2、如何認定“債務人怠於行使權利，對債權人造成損害”?

只有債務人怠於行使權利並因此而導致債權人的債權無法實現時，債權人方可行使代位權。然而，對此如何認定呢？依照“誰主張、誰舉證”的原則，該舉證責任應由債權人來承擔。如果債權人不能證明債務人怠於行使權利導致債權人的債權無法實現則要面臨敗訴的結局。例如，甲公司欠乙公司50萬元，而丙公司又欠甲公司60萬元，兩債均至清償期。乙公司若要主張代位權，必須證明60萬元不還即導致50萬無法法清償的因果關係。否則，乙公司將面臨敗訴。這對債權人十分不利。本文建議在債權人代位權制度上採用舉證責任倒置原則，由債務人或債務人的債務人即次債務人承擔相應的舉證責任。如果其不能證明“怠於行使權利不會影響債權人權利的實現”的話，那麼，法庭當然認定“債務人怠於行使權利影響債權人權利的實現”。

3、代位權訴訟的法院管轄問題。

分析(99)法釋19號第14—21條規定可知，受理代位權案件之法院為次債務人即債務人之債務人所在地法院。筆者認為不妥，應以債務人所在地為宜。因為被代位人為債務人而非次債務人，債權人與次債務人之間以前並不存在直接的法律關係。由債務人住所地法院管轄有以下便利：由於債權人與債務人之間存在直接的法律關係，便於債權人明確管轄之法院；若債權人代位權成立，次債務人應滿足債權人的債權；若債權人代位權不成立，而債權人與債務人之債成立，則便於法院審理債權人與債務人之債務糾紛。