事後不可罰行為

關於概述中所述的四種觀點，第一、三種觀點大致相同，但仔細推敲仍存在細微差別。前者可稱為狀態說，即把事後不可罰行為與狀態犯的不法狀態等同起來，忽視了事後不可罰行為的行 為性；後者則注意到這一點，將其認定為維持不法狀態的行為，顯然更為可取。而第四種觀 點所認定事後不可罰行為的範圍顯然要大於第一、三兩種觀點，不僅包括單純維持不法狀態 的行為如盜竊后的非法持有或窩贓行為，而且包含了之後的進一步利用行為如消費或銷贓行 為；惟第二種觀點與前三種觀點有很大差異，該觀點將不可罰的範圍大大擴展，認為事後不 可罰行為中的“事”不僅限於狀態犯，且該行為不可罰的根據並非因包括在先前犯罪行為的 構成要件範圍內，而是以為確保或利用前行為所得之不法利益且沒有破壞新法益為標準。依 此觀點，不可罰之事後行為不僅包括以上所說的盜竊后窩贓、銷贓行為，而且還包括殺人後 為滅屍起見而為之遺棄屍體行為。但依此觀點，若殺人之後以嫁禍為企圖而遺棄屍體，則應 各自獨立論罪。

關於狀態犯的提法，刑法理論不無異議。否定說認為，狀態犯並非一種犯罪狀態，犯罪后 的不法狀態，行為終了，已無犯罪要素，將犯罪后的不法狀態分類的“狀態犯”是不確切的 .⑤肯定說則認為，狀態犯是與即時犯、繼續犯相併列的一種犯罪形態，其由本罪行為與不 法狀態兩部分構成。因有不法狀態的存在而有別於即時犯，又因本罪行為與不法狀態並非相 伴始終而不同於繼續犯。⑥筆者對此觀點表示贊同。不法狀態不同於犯罪結果，它是指犯罪 行 為完成後，其對犯罪客體的持續侵害狀態如盜竊后的財物被非法佔有狀態；而犯罪結果 則是犯罪客體受到侵害的現實的既定的表現，不具有可延續性如殺人後的死亡結果，故狀態 犯不同於結果犯。同時，這類犯罪又不能歸入行為犯（包括繼續犯和即時犯）中，因為在行為 犯中，犯罪客體所受侵害因犯罪行為的停止而停止，沒有後續的不法狀態。所以狀態犯因其 特徵而理應在刑法理論中有一席之地。狀態犯多以財產犯罪為主，這裡的財產犯罪應從廣義 上理解。

由於事後不可罰行為與罪數形態理論有密切聯繫，對其性質及範圍作恰當的設定，方不至 於與牽連犯、吸收犯等糾纏不清，引起理論上的混亂。因此，事後不可罰行為中的“事”應 理解為狀態犯為宜。所謂事後不可罰行為，即在狀態犯實行行為完成後，為維持或利用不法 狀態以確保犯罪利益得以實現的行為，雖在形式上符合某一犯罪構成，但因法律對該事後行 為 缺乏適法行為的期待可能性，故不單獨定罪處罰的行為。

事後不可罰行為的特徵，可歸納為以下幾點：

（一）、事後不可罰行為以狀態犯的既遂為前提，這使其與牽連犯中的結果性從行為區分開 來。如殺人後以逃避偵查而實施的遺棄、毀損屍體行為，按照前述第二種觀點，亦應成立事 后不可罰行為。但由於殺人罪並非狀態犯，故只能認定為牽連犯的結果性從行為。另外，狀 態犯必須達到既遂狀態，才可能有事後行為的存在，盜竊后的持有、處分贓物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數額很小不以犯罪論處，則事後不可罰行為就沒有存在的余 地。

（二）、形式上的構成要件符合性。事後不可罰行為如果與前罪單列開來，其完全具備某一 犯罪構成。以財產犯罪后的處分贓物行為（如銷贓）為例。行為人主觀上明知是贓物，且故意 實施客觀上的銷贓行為，似乎已符合銷贓罪的構成要件。但由於前罪的存在決定了其僅具備形式上的符合性，這也是其不可罰的本質所在。

但有種觀點認為，盜竊后的贓物行為之所以不可罰，是因為贓物罪是身份犯，即只有盜竊犯正犯之外的人才能構成本罪主體。易言之，該事後不可罰行為在形式上亦不符合贓物罪的要件。筆者對此不敢苟同，這種以身份犯來否 定該事後不可罰行為的觀點，實質上顛倒了事實上的因果關係。實際上應該是：由於該贓物 行為屬不可罰行為，因此對盜竊犯罪后的一系列贓物行為不作犯罪論處，在事實上就造成了 只有對正犯以外的人才可獨立定為贓物罪的表象。

（三）、不可罰性，這是其區別與其他事後行為的最顯著的特徵。由此引發以下兩個問題：事後不可罰行為“不可罰”的根據是什麼？事後不可罰行為的範圍如何界定？筆者認為，其不 可罰的本質就在於形式上的構成要件符合性，而實質上缺乏不實施該行為的可能性。具體理 由有以下兩點：第一，就狀態犯而言，其不法狀態往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然 後續。台灣有學者認為，“就今日交易之社會經濟狀態言，竊盜犯不直接使用贓物，而因出 售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現象，立法者就此一般事態，於規定竊盜罪之法定刑時，應已考慮及之。易言之，對於處分贓物行為所受之刑罰，應於規定竊盜罪之法定刑時已於 考 慮，故應認為後之處分贓物行為之可罰性，已包括於前行為之竊盜罪內適當。”⑦第二，依照期待可能性理論，在盜竊行為實行完畢后，雖然處分贓物行為又侵犯了司法機關追索 贓物活動的正常進行這一新的客體，但基於人性的弱點，法律不可能期待其如實交出贓物以 保證司法機關的正常活動，即沒有期待可能性。

在判斷事後可罰行為與不可罰行為之標準時，日本多數學者認為，該事後行為是否可罰應 以其是否侵害新的法益或增加前行為之損害範圍或程度為準，若僅是本罪所惹起的違法狀態 之單純的延長或繼續，則可認為已包含於本犯罪之中，否則，就不能不認定為另一可罰的行 為。⑧如利用盜竊來的郵局儲蓄存摺，欺騙郵局職員，從而提出存款，因侵犯了新的法益，構 成獨立的犯罪。筆者以為，將這一標準拿到我國刑法中則顯不盡妥當，以盜竊后的贓物行為 為例，依照我國刑法分則的體例，銷贓罪是列在妨害司法罪一節中，它侵犯的客體是司法 機關追索犯罪的正常活動。如果按這一標準，因贓物行為侵犯了新的犯罪客體，故不成立事 后不可罰行為，但這與通說相左。在筆者看來，應以對該事後行為是否有期待適法行為的可 能性為標準。如前所述，法律不可能要求行為人把盜竊所得財物如實交出以配合司法機關的 正常活動，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如實供述而追究其刑事責任一樣。而且 立法上也有此傾向。如盜竊信用卡並使用的情況，在學理上，第一種觀點認為構成盜竊罪與 詐騙罪的牽連犯，第二種觀點認定為盜竊罪一罪，第三種觀點認為構成詐騙罪。新刑法採納 了第二種觀點，實際上就已經肯定了該使用行為為不可罰之事後行為。

（一）事後不可罰行為與牽連犯

刑法通論認為，牽連犯即行為人實施某種犯罪（即本罪），而其方法行為或結果行為又觸犯 其他罪名（即它罪）的犯罪形態。⑨牽連犯的數行為有主、從之分，從行為包括手段性和結果 性行為。事後不可罰行為是在本罪行為之後實施，故與牽連犯中的手段性行為較易區分，關 鍵是其與結果性從行為易發生混淆，而對其二者加以區分有重要的意義。事後不可罰行為的 完全依附性使其喪失了定罪量刑的意義，因而前行為僅構成單獨的一罪；而牽連犯中的結果 性從行為指行為人為維護或強化本罪行為的犯罪目的而實施其他犯罪。⑩它實際上構成了另 一 犯罪，因前後行為的牽連關係而從重處斷。可見，該結果性行為雖無獨立的定罪意義，卻能 影響量刑，這是事後不可罰行為所不及的。一般認為，盜竊槍支行為與之後的私藏槍支行為 構成牽連犯。筆者則認為，私藏槍支行為並非結果性從行為，而是事後不可罰行為。首先，盜竊槍支罪屬於狀態犯，而後之私藏、持有行為是維持該不法狀態所必須之行為。盜竊槍支行為實際上已包含了后之私藏、持有行為，如對其加以處罰，則有重複歸罪之嫌。其次，由 於該私藏、持有槍支行為於前盜竊行為之不可分性，法律對其沒有期待可能性，這與結果性 從行為與前罪行為僅有的牽連關係不同。

（二）事後不可罰行為與吸收犯

對於吸收犯，我國學術界對其存廢尚有爭議。鑒於吸收犯與牽連犯的錯綜複雜關係，理論 界關於取消吸收犯的呼聲日益高漲。筆者認為，因吸收犯與牽連犯是一種交叉關係，取消吸 收犯勢必會造成罪數形態理論中某一部分空白。依我國吸收犯理論，無論存廢都有其不 當之處，在此不作具體展開。筆者認為，只有重建我國吸收犯理論，才能使問題得以解決，而在此過程中，事後（前）不可罰行為會起到重要的作用。

要正確理解吸收犯，就必須搞清以下問題：吸收犯與吸收關係的關係。吸收關係包括刑的 吸收、罪的吸收和行為的吸收，是吸收犯的上位概念。在罪數形態理論中，具有數罪特徵（形式上或實質上）由於各種原因依一罪論處，都可以說是基於吸收關係，因此，吸收犯與吸 收關係不能等同。而我國刑法通論往往將吸收犯中具有吸收關係的數個行為概括為以下幾種：（1）重行為吸收輕行為；（2）主行為吸收從行為；（3）實行行為吸收預備行為。這樣，就將 吸收犯的範圍大大擴展，似有將吸收犯與吸收關係等同之勢，這就不可避免地造成了吸收犯 對牽連犯、連續犯“領地”的“侵犯”，致使三者界限模糊，難以區分。

回答了第一問題，接下來面臨的問題是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收還是行為的吸收？這 是將其與牽連犯、連續犯劃清界限的關鍵。有觀點認為，牽連犯屬刑的吸收，因為其屬處斷 的一罪，也稱科刑上的一罪，對數個罪名分別宣判，只是在科刑時以重罪論處，並不發生罪 間 的吸收；而連續犯是基於同一概括故意，以連續數個犯罪行為觸犯同一罪名的犯罪形態，它 由於法律的明文規定而在對其評價（即定罪）時以一罪論，故屬於罪的吸收。（11）筆者認為，這種觀點有其合理之處，故予以採納。並且認為，應將吸收犯限定在行為的吸收這一范 圍，將“重行為吸收輕行為”歸入吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收輕罪（刑）為基礎，故應予以 排除。僅保留主行為吸收從行為以及實行行為吸收預備行為兩種情況。前者包括：（1）狀態 犯中的本罪行為與事後行為按行為的吸收關係歸入吸收犯中；（2）共同犯罪中的情況，如教 唆行為吸收幫助行為。後者也分為兩種情況：（1）實行行為與預備行為屬異質罪名，如侵入 住宅行為與盜竊行為，可歸為牽連犯中；（2）實行行為與預備行為屬同質罪名，如殺人行為 與為殺人而準備工具行為，由於後行為屬事前不可罰行為。基於行為的吸收，從而歸入吸收 犯之範圍，有人稱之為同質當然吸收。（12）通過對吸收犯的重新界定，其範圍就留下事前不 可罰行為與事後不可罰行為以及在共犯中的某些特殊情況，這樣，其與牽連犯、連續犯的界 限就一目了然了。

吸收犯理論的重新設計與定位勢必引起其地位的變更，將吸收犯定位於行為的吸收。那麼，預備行為或從行為基於行為當然包括被實行行為或主行為綜合評價。而失去了獨立性，即論 罪量刑的資格。因而該預備行為或從行為雖然形式上符合某一犯罪構成，但其完全被包含於 另一犯罪構成中，吸收犯由此喪失了處斷一罪的地位而歸入實質的一罪之中。

四、事後不可罰行為在共犯中的認定

事後不可罰行為在單獨犯罪中較易認定，而在共同犯罪中，由於共犯的特殊性、複雜性則 較難認定，主要表現為以下幾種情況：

（一）、行為人實施前罪行為後，教唆他人實施該事後行為。如盜竊犯在竊取財物之後，教 唆他人代為銷贓。他人在事前無共謀的情況下接受教唆，成立銷贓罪毫無疑義。但正犯即盜 竊 犯是否構成銷贓罪的教唆犯則不無疑議。第一種觀點認為，依共犯從屬性理論，被教唆者實 施了被教唆之罪，教唆者理應成立該罪的教唆犯。在此例中，該盜竊犯亦應構成銷贓罪的教 唆犯，與先前的盜竊罪構成數罪，實行並罰。第二種觀點就是將教唆贓物的行為看作是盜竊 罪的事後不可罰行為，不以犯罪論處，僅成立盜竊罪；對被教唆人以銷贓定罪。這種觀點以 共犯獨立性為基礎。筆者認為，判斷該事後行為是否不可罰仍應以是否具有期待適法行為之 可能性為準。日本的判例、通說認為應構成教唆犯，其理由與被告人教唆他人毀滅證據一樣，“刑法將被告人本身從毀滅證據罪中除外。因為期待被告人不毀滅證據是過分的，但不能 認為毀滅證據是權利行為，就使他人實施違法行為這一點，仍然應負責任。”（13）筆者認為，事後不可罰行為具有一身之專屬性，只有前罪行為人親自實施，其教唆行為因具有不作為 之期待可能，已超出不可罰之範圍，故應承擔教唆犯的責任。

（二）、行為人實施前罪行為後，受他人教唆進而實施該事後行為，成立事後不可罰行為，沒 有疑問。

而該教唆者應構成某一特定犯罪的教唆犯還是間接正犯，則需要研究。筆者認為，應成立教唆犯，因為該教唆者與正犯之間形成了共同的故意，且主觀上僅是教唆他人產生犯 罪意圖，並非實行的故意，不應因該正犯的事後行為客觀上不受處罰而將其視為他人犯罪之 工具。