吳漢東

吳漢東，男，1951年1月出生，漢族，江西東鄉人，教授，博士生導師；原中南財經政法大學校長，教育部法學教育指導委員會副主任委員，中國法學會知識產權研究會會長，中國法學會民法學研究會副會長，中國法學教育研究會副會長，中國高校知識產權研究會副會長；中國人民大學兼職教授、博士生導師，武漢大學、華中科技大學、南京師範大學等校兼職教授。南京理工大學知識產權學院名譽院長、兼職教授。享受國務院政府特殊津貼，湖北省有突出貢獻的中青年專家、國家百千萬人才工程第二層次人選。1992—1993年赴美國錫丘拉茲大學作高級訪問學者，1996—1997年赴香港參與香港基本法的制訂工作，赴澳門任立法議員法律顧問，1999年參加香港舉辦的“中國香港與內地法律比較學術研討會”並作主題演講，2000年訪問德國薩爾大學法學院並作學術報告。

2014年1月14日，中共教育部黨組經研究並與中共湖北省委商得一致，決定：

免去吳漢東同志的中共中南財經政法大學委員會常委職務。

2014年1月17日，教育部黨組成員、紀檢組長王立英在中南財經政法大學宣布了教育部關於中南財經政法大學校長的任免決定，楊燦明擔任中南財經政法大學校長。因年齡原因，免去吳漢東的中南財經政法大學校長職務。

學術專長：民商法、知識產權法。

吳漢東教授主要從事民商法理論、知識產權法等方向的研究。主持完成10多項國家級、省部級課題，主持的科研項目有全國優秀博士論文作者專項資金資助項目“財產權制度比較研究”、全國哲學社會科學研究項目“高科技發展中的法律問題”、國家軟科學研究項目“知識經濟與知識產權法”等。出版《著作權合理使用制度研究》、《西方諸國著作權制度研究》、《中國區域著作權制度比較研究》、《無形財產權制度研究》等學術專著6部，主編司法部統編教材、全國自考統編教材《知識產權法》等2部。在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等學術刊物上發表論文70餘篇。其論著、論文獲全國首屆優秀博士論文獎、國家教委高校優秀學術著作獎、司法部優秀科研成果一等獎、湖北省社會科學優秀成果一等獎（政府獎）等10餘次。

2001年，中國加入WTO。吳教授審時度勢地指出，知識產權戰略是中國實施可持續發展的戰略選擇，是中國實施市場競爭的戰略重點和對外貿易的戰略舉措，是當時最早提出知識產權戰略觀念的學者之一。現為國家知識產權戰略專家組成員。

教育部社會科學委員會委員、中國高等學校知識產權研究會副理事長、最高人民法院特約諮詢專家、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員

1．防止技術壟斷與不正當技術競爭立法研究（國家科委科研項目，1987年－1989年）

2．中國區域著作權制度比較研究（中華社會科學基金研究項目，1992年－1996年）

3．西方國家著作權制度研究（國家教委資助出國人員研究項目，1992年－1996年）

4．知識經濟與知識產權法（國家軟科學項目，1999年－2000年）

5．高科技發展中的法律問題（國家社科基金項目，1999年－2002年）

6．無形財產權制度研究（國家司法部項目，1997年－2001年）

7．財產權制度比較研究——以有形財產權和無形財產權為主要研究對象（高等學校全國優秀博士學位論文作者專項資金項目，2000年－2004年）

8．WTO與知識產權國際保護（教育部人文社會科學基金項目，2002年－2004年）

9．完善我國知識產權制度研究（國家社會科學基金項目，2003年－2005年）

10．中國知識產權保護現狀與制度完善（司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目，2004年－2007年）

11．知識產權基礎理論研究（教育部人文社會科學研究項目，2004年－2007年）

12．知識產權制度的變革與發展研究（教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目，2004-2007年）

綜述

經過二十多年的學術探索與追求，吳漢東教授在知識產權法和民商法領域均作了諸多開拓性的研究，在不少問題上為後來者奠定了研究的基礎，開拓了研究的視野，特別是在知識產權基礎理論、無形財產權理論、著作權合理使用制度等方面的研究，始終處於學術前沿。

知識產權基礎理論

自上個世紀80年代以來，吳漢東教授先後在《法學研究》、《法學評論》、《中國法學》等刊物上發表一系列文章，首次提出了知識產權理論範疇，對知識產權基礎理論進行體系化研究，其觀點得到學界的普遍認同。

（一）知識產權的本體、主體、客體制度

吳漢東教授認為知識產權的客體是一種沒有形體的精神財富，客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在，也是該項權利與財產所有權的最根本的區別。對於這一新型權利，在理論上難以採用羅馬法以來的物權學說加以闡釋，在立法上，也不能簡單搬用有形財產的權利保護方法。基於平等精神，知識產權主體制度在原始取得、繼受取得及國民待遇方面有別於一般民事主體制度。此外，吳漢東教授倡導在知識產權法領域建立知識產品範疇，以概括科學、技術、文化等精神領域的各類權利客體。同時，他對前蘇聯法學家將此類客體統稱為“創作活動的成果”與我國法學家關於“智力成果”的傳統說法進行了批判性分析，並以比利時法學家皮卡弟的學說為基礎，對知識產品的概念、特徵與分類進行了描述、說明與概括，認為其種類主要有創造性成果、經營性標記與經營性資信。

（二）知識產權的法律定位

吳漢東教授對知識產權法進行了細緻的定位分析，探討了知識產權法與民法的關係，認為知識產權是民法對知識形態的無形財產法律化、權利化的結果，屬於民事權利的範疇。通過對各國立法體例的考察，他認為在立法史上，凡是範式民法典都沒有知識產權編，凡是規定知識產權編的民法典都不是範式。他指出，當代知識產權法是一個綜合性、開放式，且最具創新活力的法律規範體系，但是考慮到現代知識產權法含有程序法及公法的規範內容以及其權利範疇不斷變動、發展的狀況，因此該類制度可單行立法，採取民事特別法的體例較為適宜，而不必整體納入民法典。吳教授認為，我國的知識產權制度，宜在民法典作原則規定，但同時保留民事特別法的體例。

（三）知識產權的基本屬性

關於知識產權的基本屬性問題，我國理論界一直未予足夠的關注。上個世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別於財產所有權，對其作出無形財產權的定性分析。但是，關於知識產權的這種認知仍是不完整的。吳漢東教授以《知識產權協議》與《世界人權宣言》為依據，以經典學說觀點為參照，從歷史考察與現狀分析的角度，提出知識產權的私權與人權屬性。世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示“知識產權為私權”。在諸多知識產權國際公約中，《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性，即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。以《世界人權宣言》為代表的主要國際人權公約都賦予了知識產權的人權意義。這種權利包括兩個方面的內容，首先是創造者對自己的智力創造成果所享有的權利，其次是社會公眾分享智力創造活動所帶來利益的權利。吳教授認為這一規定揭示了知識產權制度的均衡保護思想，即知識財產獨佔權的保護與知識財產利益的合理分享，它們構成了現代知識產權法的完整內容。

吳教授主張，私權與人權在本質上是統一的。就人權體系而言，私人財產權即是人權的基礎性權利；就知識產權本身而言，它既具有私權屬性，同時又直接構成基本人權的內容。在私權與人權的統一範疇中理性把握與認知知識產權，有助於全面考察現代知識產權制度的價值理念和社會功能。

無形財產權理論

在現代科學技術和商品經濟的推動下，非物質財富成為社會重要的財產類型，非物質財產的法律制度處於不斷的變革之中。吳漢東教授先後在《法學研究》、《中國社會科學》、《中國法學》撰文提出無形財產權制度的基本理論問題，並在《無形財產權制度研究》一書中作了詳細的闡述和論證，引起了學界的高度關注。

（一）無形財產權基礎理論

財產是民事權利的重要客體，是社會經濟運動的基礎，吳漢東教授認真考察了財產制度從古羅馬到現代的萌生及發展變革的過程，著重探討了當代無形財產權制度的四大發展和變化：傳統知識產權的保護範圍不斷擴大；新型知識財產陸續出現；經營標記的財產價值日益受到重視；商業秘密與反不正當競爭納入知識產權體系。

物、財產以至無形財產在我國法學及經濟學著述中被經常使用，且多在轉換意義中使用，因此，學者們多存歧義。吳漢東教授就財產與物這對術語作了仔細的辨析，指出在概念的內涵上（即權利的對象性），財產與物具有客體的同樣意義；而在外延上（即客體的指向範圍），財產與物所包容的要素並不是等同的；物為一切財產關係最基本的要素，是所有權以及其他物權之客體，因此對物的概念不宜作過於狹義的解釋。吳漢東教授並不贊同將智力創造性成果概稱為無體物，剖析了作為客體的財產權利是一種制度產品，而作為客體的智力成果是一種精神產品。在對知識財產、無形財產與知識產品進行比較的基礎上，吳漢東教授認為知識產品不僅概括了知識形態產品的本質涵義，明顯地表現出客體的非物質性。而且它突出了在商品生產條件下的商品屬性和財產性質，因而應將知識產權的客體表述為知識產品，而不是物或智力成果。

作為近代商品經濟和科學技術發展的產物，無形財產權是有別於傳統財產權的一項新型民事權利，因而難以採用羅馬法以來的物權理論加以闡釋。吳漢東教授以民法學理論為基礎，對無形財產權的本體、主體、客體制度等基本理論問題進行了深入研究。他指出客體的非物質是無形財產權的本質屬性所在，也是該項權利與傳統意義的所有權的最根本區別。他概括了無形財產主體制度的三大重要特徵：一是無形產權的原始取得，從創造的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件，二是無形財產權的繼承取得，往往是不完全取得或有限制取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形，三是無形財產權制度對外國人的主體資格，主要奉行“有條件的國民待遇原則”，以有別於一般財產權法所採取的“有限制國民待遇原則”。

通過對無形財產權的利用、限制、保護、管理、經濟分析以及它與反不正當競爭之間的關係等等多角度、全方位的分析，吳教授成功地構築起無形財產權的基礎理論體系。

（二）無形財產權具體制度

吳漢東教授認為，以知識產權名義統領下的各項權利，並非都是來自知識領域，亦非都是基於智力成果而產生，“知識”一詞似乎是名不副實。從權利本源來看，主要發生於智力創造活動與工商經營活動；從權利對象來看，則由創造性知識及商業性標記、信譽所構成。因此,“知識產權”一詞在眾多無形財產面前已顯得力不從心。由於現代商品經濟的發展與社會財富形態的變化，財產越來越多地變為“無形的”和“非物質的”，因而應當對傳統上並不被認為是財產或財產權利的權利給予越來越多的關注和保護。有鑒於此，吳教授主張，在民法學研究中，建立一個大於知識產權範圍的無形財產權體系，以包容一切基於非物質形態（包括知識經驗形態、經營標記形態、商業資信形態）所產生的權利。具體包括：

1、創造性成果權。包括著作權（含著作鄰接權、計算機軟體權）、專利權（含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權）、集成電路布圖設計權、商業秘密權（含技術秘密權、經營秘密權）、植物新品種權等。

2、經營性標記權。包括商標權（含服務商標權）、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。

3、經營性資信權。包括形象權、商譽權、信用權、特許經營權。商業人格利益泛指經營領域中諸如商譽、信用、形象等各種資信。資信類財產本身不具有外在的形體，其無體性指向的是一種商業人格利益。這種商業人格利益在產權制度創新的過程中，被賦予無形財產權基本品格。

吳教授對商譽權、信用權和形象權提出了新穎的見解，他認為，商譽是一種非物質形態的特殊財產，由此所生之權利當為財產權。商譽權雖然屬於知識產權的範疇，但與傳統的知識產權相比，又具有非確定的地域性、非法定的時間性、非恆定的專有性等顯著特徵，並建議在我國民法中規定商譽權為一項獨立的知識產權，並採取直接保護的方式，即直接確認商譽權及其侵權責任；吳教授通過信用制度的歷史考察，從經濟學與法學的角度分析了信用的語義，並將其界定為償債能力的社會評價，他認為在民事權利體系中，信用權是受到法律保護的資信利益，是一種與所有權、債權、知識產權與人身權相區別的無形財產權，並建議在民事立法中確認信用權的獨立地位。吳教授關注到在商品經濟的條件下，知識形象的某些特徵具有“第二次開發利用”的價值。這種利用的目的，並不局限於該形象的知名度與創造性本身，而在於該形象與特定商品的結合而對消費者帶來的良好影響，這即是“形象的商品化”。知名形象在商品化過程中，產生一種特殊的私權形態，它已不是人格意義上的一般形象權，而是具有財產價值的（商品化）形象權。形象權與知識產權關聯性極大，但真實形象不是著作權的保護對象，虛構形象也不完全符合專利權、商標權的保護條件，形象權是一項獨立的無形財產權。

財產權體系

隨著現代科學技術和商品經濟的發展，新的財產權類型不斷湧現，舊的財產權制度漸次嬗變，從而對傳統的私法制度帶來重大的衝擊，也給民法學界如何重新構建財產權體系提供了認真反思的空間。吳漢東教授在總結無形財產權理論的基礎上，主張對當代財產權體系作出新的安排，提出了獨到的見解。

（一）財產權類型擴張與制度變革

財產權、人身權的兩分法以及物權、債權的二元結構，是傳統財產制度體系構建的基本範疇。吳漢東教授精闢地指出，儘管財產權的基本分類與體系構建的一般理論有著其合理意義，但也不能將其看作僵化的分析模式，因而應當適應財產權類型擴張的時代需求，對財產權制度進行創新與變革。

他關注到由於所有權各項權能的分離，產生了與所有權迥異的財產權――股權與信託權；考察了在客體物利用途徑不斷擴展的情況下，他物權制度得以重新規制，出現了環境物權、區分地上權和空間役權等等新型用益物權；把握到債權的“物權化”與“證券化”使得物權與債權的界限日益模糊，租賃權與票據權利由此具有了新的法律屬性；分析了知識形態的各種新財產不斷湧現，從而導致現代知識產權體系不斷擴充；探討了一般人格利益向商業人格利益的逐漸演變，從而在現代法的框架下構建了與傳統人格權有別的商事人格權。

（二）財產權體系的理論建構

吳教授認為，在進行財產權的法律構造時，既要遵循歷史發展的客觀規律，又要注重內在邏輯的聯結關係，即實現歷史與邏輯的統一。在構建財產權體系時可以遵循大陸法系的傳統，繼續採用物權、債權的稱謂，但不必堅執所有權絕對中心的理念，也無須恪守物權、債權的二元結構。現代的財產權體系，應是一個開放的制度體系、多元的權利範疇。

他主張，我國的財產權體系包括以下三個部分，即是以所有權為核心的有形財產權制度、以知識產權為主體的無形財產權制度、以債權、繼承權等為內容的其他財產權制度。在有形財產權範疇中，除所有權外，還應包括土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、空間利用權、典權、居住權、相鄰權以及抵押權、質權、留置權等擔保物權；在無形財產權範疇中，除著作權、專利權、商標權、商號權、地理標記權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、商業秘密權等知識產權外，還應包括商譽權、信用權、形象權、特許經營權等非物質性權利。其他財產權包括債權、繼承權以及一些具有獨立意義的財產權，如股權、信託權、票據權利等。該類權利有些是請求性財產權，有些則是兼具物權、債權屬性的特別財產權。

（三）財產權立法與民法典編纂

自羅馬法以來，經過眾多立法者和法學家的培育，財產權制度已經形成成熟的概念構成，併產生了具有不同風格的制度體系。吳教授認為，我國的財產權立法，必須採取融經驗與理論於一體的建構方法，遵循嚴格的邏輯概念與體系要求，將各類財產權制度整合於民法典的框架中。

大陸法系有兩種民法典編撰模式，即法學階梯式與潘德克吞式，它們關於財產權體系的構建，在19世紀的範式民法典中作了十分經典的表現，但是，它們各有其弊端。吳教授認為，我國未來的民法典可以考慮借鑒20世紀的範式民法典——荷蘭新民法典的做法，設置一個財產法或財產權總則。他主張首先應當對財產進行定義，為建構開放的財產權體系提供基本的概念構成；其次，規定“物權一般規則”，以抽象、概括不動產物權和動產物權、所有權與用益物權、擔保物權共同適用的總則規範；第三，規定“債權一般規則”，以統領單獨設編的合同法和侵權法，並涵蓋不能另行歸類的不當得利和無因管理；第四，規定“知識產權一般規則”，既解決知識產權制度“入典”的問題，又能保留其民事特別法的單行體例。吳教授認為，到目前為止，民法典不專編系統規定知識產權，已為多數學者為共識。知識產權制度雖不平行移植入民法典，但在民法典中做出一般規定依然是有必要的；最後規定其他財產權，以包容物權、知識產權、債權、繼承權等未能涉及的其他財產權利。

知識產權的發展戰略

在2001年我國加入WTO以後，吳漢東教授就審時度勢地指出知識產權戰略是中國實施可持續發展的戰略選擇，是中國實施市場競爭的戰略重點，是中國進行對外貿易的戰略舉措，成為當時最早提出戰略的學者之一。新國際貿易體制的形成，新技術革命的產生以及新民事立法浪潮的出現，都對知識產權制度的發展與變革產生了深遠的影響，因而，他指出知識產權法應當不斷修改完善，順應歷史潮流，逐漸步入國際化、現代化與法典化的戰略發展道路。

吳漢東教授指出，知識產權制度的國際化特徵表現了這一制度的基本原則和主要規則在全球範圍的普適性。但是，知識產權制度的國際化，並不等於在保護內容、保護標準、保護水平等方面的全球法律規範的統一化。按照“最低限度保護”原則，各國立法提供的知識產權保護不得低於國際公約規定的標準，這即是知識產權制度的國際化的一般要求。中國既是一個傳統的發展中國家，同時又是一個新興的工業化國家，在知識產權制度國際化的進程中應當針對我國發展的不同階段而規定不同的戰略措施；既要考慮現實利益，又要具有超前眼光；既要遵循國際公約規定，保護外國的高新技術，也要推動國際合作，保護本國的傳統知識。

他認為，知識產權制度的現代化特徵，表現這一制度與時俱進的時代性。知識產權法從其興起到現在只有三、四百年的時間，其制度本身就是一個法律制度創新與科技創新相互作用、相互創新的過程。從一定意義上講，各國知識產權保護水平的差異，實質上反映了國家間科技、經濟發展水平的差異。因此，中國的知識產權制度必須保持其時代先進性，即通過法律制度的現代化去推動科學技術的現代化。

立法體例的選擇，不僅是一種法律傳統、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法規則的運用，還應受制於一定社會政治、經濟、科技等因素的影響。基於各國立法例的歷史考察與現狀分析，以及對於知識產權制度定位的認識，吳教授認為，無論何時採取何種途徑，法典化將是中國知識產權立法的必由之路。

著作權合理使用制度

早在上個世紀90年代中期，吳漢東教授在攻讀博士學位期間就率先對著作權領域的重大難題——合理使用制度作出了系統、具體的深入研究，成為我國知識產權學界首位對合理使用制度進行專題性研究的學者。他以民法學理論為基礎，綜合運用法歷史學、法哲學、法經濟學、比較法學、憲法學等研究方法，對合理使用制度進行多維度的分析和研究，並且兼顧了實踐性的應對策略探索。在他的博士論文基礎上修訂而成的《著作權合理使用制度研究》（中國政法大學出版社，1996年出版）一書，得到學界的高度稱譽。

（一）合理使用制度的交叉學科研究

追求方法創新、理論創新一直是吳漢東教授多年來堅持不懈的學術要求。他從其發展歷史的探索、哲學基石的構建、經濟品性的透視等研究入手，清晰地勾勒出合理使用制度的理論框架，動態地反映出合理使用制度的基本內容，全景地體現出合理使用制度的多學科研究軌跡。

吳教授認真發掘出合理使用制度創設的立法動因——平衡精神，探討了該制度從判例法到成文法的創製歷史；將價值法學理論首次導入合理使用制度之中，賦予其哲學意義；剖析了合理使用制度的法律價值——“理性的公平正義原則”，指出該原則是由公平性、平等性、公益性、合理性諸原則構成，並且得出了結論：“合理使用的價值目標，在於協調創作者、傳播者、使用者三者的利益關係，通過均衡保護的途徑，促進文化、科學事業發展”；將經濟分析納入著作權研究也是吳教授研究方法創新的大膽探索，他指出，在合理使用領域，效益價值與正義價值有著同等重要的意義。信息——公共產品理論表明，著作權的設定使得信息的產生者通過市場交易得到成本補償；而根據不相容使用理論和交易成本理論，構建合理使用制度的目的，在於合理劃分創作者和使用者的權利區域，減少額外交易成本，實現信息資源優化配置的良好效益。同時，吳教授採用帕累托標準、市場均衡狀態、成本——收益模型等理論，概括和描述了合理使用諸規則即正當使用、公平誠信使用、有限使用規則的經濟品格。

（二）合理使用制度的憲法學研究

吳教授開拓性地將憲法學探討導入合理使用制度的研究，他認為，合理使用與公民憲法權利緊密關聯，是公眾利用作品進行信息交流與傳播的法律形式，是公民實現表現自由權利的基本條件。他發現，西方國家在相關問題的立法和司法上呈現出兩大趨勢：一是對新聞作品進行有限的權利保護，從而造成合理使用的阻滯；二是賦予合理使用以准憲法權利的意義，對合理使用所涉及的權益以優先保護。通過探討合理使用制度的私法基礎，也凸現出吳教授對該問題研究的嶄新視角。

（三）合理使用制度的實證研究

通過對合理使用相關制度的比較分析，吳教授在內涵上準確界定了合理使用制度的法律定位。他對合理使用中合理性判斷標準的悉心研究，進一步為合理使用制度的確立和構建提供理論上的標準，從而找到了合理使用中這一最為艱深的難題的基本解決途徑。此外，吳教授還前瞻性地探討了現代傳播技術對合理使用制度的影響，具有理論開拓意義和實用參考價值。

1．《著作權合理使用制度研究》（專著）

獲首屆全國優秀博士學位論文獎、司法部優秀科研成果一等獎

2．《無形財產權制度研究》（合著）

獲司法部優秀科研成果一等獎

3．《走向知識經濟時代的知識產權法》（主編）

獲武漢市科學技術進步二等獎

4．《關於知識產權若干理論問題的思考》（論文）

獲湖北省宣傳部優秀論文獎

5．《關於技術市場競爭環境的法學思考》

獲湖北省科技法學會優秀論文一等獎

6．《海峽兩岸著作權制度比較研究》（論文）

獲湖北省知識產權研究會優秀論文一等獎

7．《關於“著作權保護思想的表現形式”理論的辨析》（論文）

獲中國版權研究會年會優秀論文

8．《關於中國著作權法觀念的歷史思考》（論文）

獲中國法治之路論文競賽三等獎

9．《中國區域著作權制度比較研究》（論文）

獲司法部1999年優秀論文獎，湖北省政府社會科學優秀成果一等獎，武漢市社會科學優秀成果一等獎

10．《知識產權法基礎理論研究》（系列論文）

獲第三屆中國高校人文社會科學研究優秀成果二等獎

11．《知識產權法概論》（合著）

獲湖北省青年社會科學優秀科研成果一等獎

12．《民法通則概論》（參編）

獲湖北省社聯優秀科研成果三等獎

13．《民法新論》（合著）

獲北京哲學社會科學優秀科研成果獎、國家教委高等院校優秀學術著作獎

14．《知識產權法》（中國政法大學出版社）（主編教材）

獲司法部優秀教材獎

15. 《知識產權法學》（北京大學出版社，合著教材）

獲第二屆全國法學教材與科研成果二等獎（2006年）

16. 《國際化、現代化與法典化：中國知識產權制度的發展道路》

第四屆中國高校人文社會科學研究優秀成果獎：法學二等獎

17.《知識產權基本問題研究》

榮獲首屆中國法學成果獎二等獎(2008)