混合合併

這種合併的主要目的在於分散實施合併企業的經營風險，提高企業的生存和發展能力。實施混合合併，應考慮到企業是否對被並企業的經營活動有足夠的管理能力，經營的行業過多，會分散管理層的精力。

這種合併一般不會影響市場集中度，對市場競爭不產生直接的消極影響，因而不是反壟斷法規制的重點。但隨著混合合併行為日趨活躍，當其成為經濟力量集中的一種主要途徑時，其影響競爭的潛在威脅也就不容忽視，主要表現為減少競爭、易於促成壟斷、引致不正當商業行為等影響，因此有必要對其採取適當的反壟斷規制措施，以避免它對經濟秩序的不良影響。

從混合合併的歷史看，英美等西方國家的混合合併緣於以下兩點：

一是通過混合合併來從事多元化經營以達到優化投資組合、分散投資風險的目的；

二是因法律禁止寡頭壟斷企業在本產業部門擴大市場份額，在反壟斷法的制衡下無法實現橫向併購和縱向併購，從而迫使企業轉為混合合併。

這種合併是二戰后出現的一種新型合併方式，尤其在上世紀70年代達到了巔峰，成為第三次企業合併浪潮的主力軍，使大型企業的生產經營多樣化程度極速提高。據統計，在美國1950年至1978年對其最大的200家公司所擁有部門數的調查中，這200家公司所擁有的部門數平均達到10.89個，其中最大的40家公司擁有部門數高達12.95個。

依據企業企業希望進入的產品市場和現有產品市場之間的關係，混合合併通常包括四種戰略類型：

①市場滲透型：企業在現存的市場中增加其市場份額；

②市場擴張型：企業在新的區域市場出售其現在的產品；

③產品擴張型：企業在現存市場上出售與現有產品相關的其他產品；

④多元化型：企業在新的市場上出售新產品。

中國的企業合併之風，是經濟體制改革的產物，是企業出於自身利益更大化而進行的一種企業擴張行為。其最早於20世紀80年代初出現於河北省保定市和湖北省武漢市，並由此開始迅速擴展，在短短數年內，就形成了一股企業合併的浪潮。據不完全統計，截至1988年底，全國被兼并的企業已超過1500家，尤其是河北、河南、廣東、江蘇、四川等省，被兼并企業超過100家。到1993年底，全國已有1萬多家企業被兼并，其中也不乏混合合併。從我國近些年的企業混合合併案來看，目前我國存在的混合式企業合併具有以下幾個特點：

企業合併形式多元化

企業混合合併的最大特點就是它是一種不同行業部門之間的合併。從我國目前的企業混合合併來看，行業覆蓋面極廣，如1987年華閩投資收購閩信集團案、1990年中國國際信託投資公司收購中信泰富案、1993年銀建國際財務與中國有色金屬工業總公司合併案等，都使企業最終成為一個綜合性生產經營實體。以20世紀80年代末至90年代中期首都鋼鐵公司的混合合併案為例，其通過大量混合合併，使其經營部門由單一的鋼鐵業擴展到電子、機械、建築、有色金屬、輕紡、化學、造船、旅館等十多個部門，成為一家國際性的大型混合聯合公司。此外，從地域上來看，既有同地域合併，也有跨地域合併；從所有制形式來看，既有同種所有制合併，也有跨所有制合併；從產權轉讓方式來看，多為購買式兼并，但也有承擔債務式、吸收股份式、控股式兼并，還有其他多種合併方式。

進入中國市場

很多外商將混合合併視為進入中國市場較為安全和高效的方式，並呈現逐年增長的態勢。在目前我國實施嚴格的外資產業政策和外商對我國市場缺乏了解的情況下，以混合併購進入中國市場被外商認為是較為安全和高效的方式。如在粵海投資收購深圳啤酒廠、麥芽廠和中山威力洗衣機廠，峴殼集團併購順德華寶公司，中策控股太原橡膠廠等典型案例中，外資都是以對我國的多個企業進行混合併購的方式進行的。如1992年至1993年的中策公司收購案。中策公司先後購買了太原橡膠廠、杭州橡膠總廠、杭州啤酒廠、杭州低壓電器廠的資產，組成四家合資公司，並於1992年與福建省泉州市41家國有企業合資成立泉州中僑(集團)股份有限公司，於1993年與大連輕工系統101家企業合資成立大連中策輕工總公司。除此之外，還有北京啤酒廠、青島製藥廠等國有企業也被中策公司收購，形成了當時學術界普遍關注的“中策現象”。

借“殼”上市

中國企業對外資的兼并多是以借“殼”上市為主要目的。中國的海外企業到20世紀90年代中期就已達到兩萬餘家，資產高達數千億元人民幣。這些企業有很大一部分是由中國國內的企業通過海外跨國兼并形成的，且多是以借“殼”上市為目的。中國企業的海外借“殼”上市最早可追溯到1984年。如當時香港最大的上市電子集團公司——康力投資有限公司由於財務危機而瀕臨倒閉，在這種情況下，中銀集團與華潤聯手組成了新瓊企業有限公司，先後向康力注資4.37億港幣，解救了康力，而康力67%的股權則轉移到新瓊企業手中，從而拉開了中資企業在香港兼并收購、買殼上市的序幕。這種借“殼”上市的兼并方式在一定程度上加速了企業的資金籌募，提高了企業的經營管理水平，並使企業迅速建立起較高的知名度，有力地推動了我國經濟的發展。

與橫向合併與縱向合併相比，混合合併更具隱蔽性，其合併的真實意圖一般很難被識破，從而在客觀上逃避了法律的嚴密監控。而且，在一定條件下，混合合併還能推動經濟的發展，主要表現在企業可以利用混合合併實現企業的迅速擴張，發展多種經營，開拓和佔領新市場，避免單一產業可能帶來的經營風險，從而增強企業的競爭實力。而且，從我國近幾年改革開放的實踐來看，這種企業合併方式也為我國對外招商引資立下了汗馬功勞，並在改進我國本土企業的生產經營水平、提升其國際地位等方面做出了重要貢獻。

潛在競爭理論是美國於20世紀60年代開始由判例法和其1968年《合併指南》中所確立，並經1982年的《合併指南》、1984年的《合併指南》和1992年的《橫向合併指南》加以固定的，對混合合併行為進行規制的基本理論。它是在假定相關市場上存在高度集中的市場結構的前提之下形成的，主要用於判定企業混合合併是否會由於限制了潛在競爭而產生反競爭效果的一種理論。依據該理論提出的問題是，如果沒有某個合併，參與合併的一個企業是否可能作為競爭者進入某一相關市場。

這一理論的出現和應用，給其他國家的企業合併規制制度帶來了較大的影響，並受到各國學者的廣泛重視。如日本公平交易委員會在1980年制定《關於審查合併等的事務處理基準》時，便將“合併的當事公司之間的潛在競爭程度”作為審查混合合併時應考慮的事項之一，歐盟也在其競爭法中運用潛在競爭理論來考察混合合併所產生的限制競爭效果。不僅如此，由於在國際企業合併所產生的限制競爭的效果中，多半是將外國企業作為潛在競爭者來分析這種潛在競爭對一國國內市場的影響的，因此，這一理論又被廣泛應用於對國際企業合併的規制。實踐證明，潛在競爭理論是目前規制混合合併時最為有效的理論。因此，我國在制定反壟斷法時，在規制企業混合合併方面，可以借鑒該理論來指導立法和法律實踐。

在引入何種潛在競爭理論時，比較美國式的潛在競爭理論和歐盟式的潛在競爭理論，我認為從我國的國情出發，引入美國式的潛在競爭理論可能更加合適一些。因為從我國目前出現的混合合併來看，通常內資之間的合併不會引起市場過度集中的後果，因為內資企業相對於國外企業，其經濟實力仍存在較大差距，而且這種合併可以發揮企業之間優勢互補、擴大規模效益的有利作用。但是，對外資以混合合併的方式併購內資企業對經濟的影響則與前者有所不同，由於企業合併中的外資一方多是經濟實力雄厚的大企業，有很多還是跨國公司，它們對在我國國內已有的、佔有相當市場份額的內資企業進行合併后，極易藉此強化其市場支配地位，從而對我國國內的市場競爭產生不利影響。因此，我認為應引入美國式的潛在競爭理論來分析混合合併行為，將欲進行合併的外資企業作為潛在競爭者，並主要對他們與內資企業的合併行為加以規制，以消除由於他們的合併而引發的對競爭的不利影響。

在適用潛在競爭理論時，由於其是基於一種主觀的想象，即想象有一個企業可能或企圖進入某一相關市場，因此它具有很強的主觀性，為了使其適用更具可操作性，就要給它規定一些特殊的適用條件。依據美國式的潛在競爭理論，適用潛在競爭理論的特殊條件主要包括以下三個：

(1)潛在競爭者所要進入的市場是一個高度集中的市場，且存在市場進入障礙。即只有在潛在競爭者所要進入的相關市場已處於寡佔或具有集中化傾向的狀態時，消滅了位於該市場外或其財力的潛在競爭者的企業合併，才將是違法的。這是因為，如果進入標的市場的壁壘較低，且該市場存在著有效的競爭，則對於該市場內的既存企業而言，潛在的競爭者存在的意義也就變得微不足道，不足以對該市場產生顯著影響了。也就是說，潛在競爭理論僅適用於標的市場已被實質性地集中化，並具有非競爭的市場結構的場合。

(2)存在作為潛在競爭者的企業，該企業為合併的一方當事人，且位於標的市場外或其周邊範圍。所謂潛在的競爭者，是指處於相關市場之外，但在時機成熟時可能進入該市場而成為新加入者的企業。這個潛在競爭者的認定存在兩個要件：一是這個企業在事實上可以通過其他途徑(如自己單獨或者通過取得市場上的一個小企業)進入市場。如果這樣，則標的市場的集中度將會降低或者出現其他有利於競爭的結果，且這種有利於競爭的影響是長期性的。二是該企業的存在對標的市場內的既存企業的市場行為能夠產生重大影響，且這種影響是有益於競爭有效進行的影響。

(3)相關市場內的被取得企業本身已在該市場佔據一定的市場優勢。即合併當事企業一方的被取得企業，是處於相關市場內，且在合併前已在該市場內具有一定市場優勢的既存企業。通過企業合併，該企業的優勢地位將會被進一步加強，從而可能對相關市場上的競爭產生阻礙，不利於競爭的有效開展，因此應該予以禁止。